林来梵宪法学讲义

　　林来梵是我国“规范宪法学”的代表性学者，以下是学习啦小编为你整理的林来梵宪法学讲义，希望大家喜欢!

　　林来梵宪法学讲义

　　宪法学是有祖国的

　　无论是面向高校学生还是面向社会公众，讲述中国宪法都并非易事。原因既来自中国宪法，也来自中国宪法学。

学习啦在线学习网 　　一方面，中国的成文宪法并未通过法院适用到具体生活中，因而在公众印象中与中国的实际制度实践并无实质关系。另一方面，当前与意识形态话语高度融合的中国宪法概念体系，无论是就智识探究还是就法律执业而言，都很难吸引正在就读或者已经毕业的高校学生;西法东渐形成的宪法启蒙话语虽则日益普遍，然则实际而言多为指向未来的期待。

　　如何将中国宪法讲得有用而且有趣，是宪法教学中的一个不大不小的挑战。在某种意义上，宪法教学遇到的问题也是中国宪法理论与实践所面临众多问题的缩影。

　　林来梵教授的《宪法学讲义》是一种有益尝试的范例。该书(以下引用皆指第二版，编注)初版于2011年，并于2015年再版。再版一则显示了该书之畅销，反映了当下中国社会对于宪法学知识之需求，二则体现了作者近年在清华大学法学院授课的新增内容，尤其是大幅增加了有关国家理论部分的讲述。

　　此外，更为重要的是，第二版序中除重申第一版的两个目标(宪法学规范主义化和宪法启蒙)之外，明言强调该书的第三个目标：有意识地挥别宪法学的“次殖民地风景图”，“进一步确立中国主体立场，修复中国问题意识，努力推动宪法学理论的中国化”。

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学习啦在线学习网 　　《宪法学讲义》开宗明义地申明了建构中国本体宪法学的努力。“宪法学应该首先研究本国的现行宪法”，或者说“宪法学是有祖国的”。这是确立中国宪法学立场的首要步骤，即以本国宪法为教义的规范基础。

　　“很难说，迄今为止已经存在一般宪法学。存在的只是一种误解。比如说把美国的宪法学当做是放之四海而皆准的宪法学，或者把德国的宪法学当成是放之四海而皆准的宪法学，可以套用到其他国家中去。这实际上是不可行的，也可能是危险的。”

　　作者引用德国法学家卡尔·拉伦茨(Karl Larenz)对法教义学下的定义，即“以某个特定的在历史中形成的法秩序为基础及接线，借以探求法学问题之答案的学问”。从法教义学的角度来讲，宪法学恰恰是国别特殊性的，而非世界普遍性的。

　　思考和评判具体问题需要找到标准：宪法教义学即是从宪法出发，而不能从政治意识形态或者社会政治哲学出发。林来梵教授从这个角度将法学比作神学：问题在于解释圣经，用以评判社会问题，而不在于质疑和修改圣经。规范法学必须具有“维护法律”、而非批判法律的基本出发点;要点在于用法律来批判现实，而非用现实来批判法律。

　　林来梵学宪法学内容摘选

学习啦在线学习网 　　这也是一项非常基础性的内容。　在法律领域里面，权利往往被类型化，无论民法学上也好，宪法学上也好，都有权利的类型。权利的类型对于法的世界来说是非常重要的，因为我们保护一项权利或者限制某项权利，首先就要判断这项权利是属于哪种类型的，而不同类型的权利则往往需要不同的保障方式，也有不同的限制方式。这就属于法学里面的基础知识。我经常对你们这样的本科生讲：打好基础，终身受益。因为基础知识非常重要，它是大家进一步学习的基础。也许在某方面老师讲得不对，或者这个知识点本身就有争议在里头，但是不要紧，只要你认真对待这些基础知识，在准确地理解它们的基础上，就可以透过审视的目光，再去接触其他的知识、其他的学说，对比琢磨、融会贯通，最终就会形成自己对基础问题的更深层次的认识。人权总论部分的“基本权利的类型”就属于这种具有基础性质的内容。

　　关于基本权利类型的划分，在宪法学上，可以分为两种不同的划分方法：一种叫学理分类，就是对基本权利的类型进行偏向于学理方面的划分;第二种是注释宪法学意义上的分类，或者叫宪法解释学意义上的分类，也可以称为宪法教义学意义上的分类。这两种分类相对独立，二者的功能不同，作用也不一样，但都非常重要，所以我们要逐一加以介绍。

　　(一)学理分类

　　刚才说了，学理分类主要就是对基本权利的类型进行学理上的划分，它的特点就在于可以相对超脱于特定法秩序、简单说就是宪法文本中所规定的有关人权规范的内容，也就是说，它不看重宪法的条文，特别是有关人权的宪法条款，而是侧重于从学理的角度进行分类，为此此种分类在公法学中可以看到，在法哲学、政治哲学等学科领域也可以看到，甚至可以见之于某些经典的政治宣言或政治口号，譬如法国大革命中所宣扬的“平等、自由、博爱”的政治口号，其实也体现了对基本权利的一种分类。但是，这种分类其实又都是脱离特定宪法文本的，比如法国人最早提出“平等、自由、博爱”的时候，他们的宪法都还没有完全定型呢，所以它只是根据纯粹的理论进行分类，这就是学理分类，它跟宪法解释学意义上的分类有所不同。宪法解释学意义上的分类要看宪法文本的，即要根据某一个特定国家的宪法文本当中所规定的具体条款规定了哪些基本权利，然后通过分析，进行类型化。

　　既然这样，那么学理分类有什么用呢?我们说，用处还是很大的。它在一定意义上能够为宪法解释学意义上的分类提供指南和标准，甚至可能进而为宪法中的人权条款或人权规范的设立，以及这些条款之具体涵义的确定产生影响。比如说，我们等下要讲的洛克对基本权利所提出的分类，后来就对美国的宪法文本产生了非常重大的影响。所以，对于学理分类及其作用，我们决不能小觑。当然，我们也要注意，我们宪法学毕竟不等于思想史学，有关人权的学理分类也未必都有能力对宪法、宪法学产生真正的影响。为此，虽然这方面存在的学说非常多，我们在课堂上只着重介绍以下六个最为经典、也是最为基础性的学理分类。

　　1、洛克的分类

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　　洛克的这种分类，显然可以看作是一种学理分类，而且当时，人类历史上的宪法典都还没诞生呢。但这个分类后来对人类历史上的宪法典却产生了极大的影响。大家知道，人类历史上第一部成文宪法典是诞生于美国的，洛克的上述思想就影响了美国的宪法，甚至影响了美国的独立革命以及当时所产生的《独立宣言》，只不过在在《独立宣言》中，洛克的三分法被调整为“生命、自由和追求幸福的权利”，即life,liberty,and pursuit of happiness，也就是说，洛克原来所说的estate被改为pursuit of happiness了，翻译成中文就是“追求幸福的权利”。据说，这是当年美国《独立宣言》的起草者杰弗逊给改的。

　　话说2004年修宪之前，中国在讨论是否要在宪法里写入私有财产权的保护条款，有位中国的政治学者就认为，当年洛克所说的财产estate在美国那里都被替换为pursuit of happiness，这个改动很重要，可以证明美国宪法制定的当时并不保障财产权。其实，这只能证明他不太熟悉美国宪法。因为《独立宣言》虽然是这样的，但到了此后的美国宪法文本，情况就变了：其第五条和第十四条修正案都完整地采纳了洛克的分类，规定非经正当法律程序，不得剥夺任何人的“生命、自由和财产”，只不过这里所说的财产，这下用的是property一词，而不是洛克当年所使用的estate。也就是说，洛克的三分法完全被美国宪法的这个两个修正案条款所吸纳。这就是思想家所发挥的重要作用。我们应该承认，思想家很重要，洛克就影响了整个美国宪法——当中的一两个重要条款，(笑)而且通过影响美国宪法，而进一步间接地影响到其他国家。

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　　2、耶利内克的经典分类

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　　耶利内克以国家法人说为基础，认为个人处于某种从属于国家的宿命之中，也就是说，我们每个人都有一个宿命，就是必须面对一个国家。这个想法挺又意思的，我们也可以借用前面讲到的英国著名政治哲学家霍布斯的话来说，人就是必须面对一个名叫“利维坦”的怪兽。你不想面对中国，就得去面对美国或者其他国家，总之必然要面对一个国家，每个人都是如此，连无国籍人都得选择一个国家安顿自己。而个人处于这种宿命之中的时候，耶利内克认为，那相对于国家就会分别置身于四种不同的地位(Status)之上，由此演化出一种义务与三种权利。其中的这三种权利，耶利内克将其叫做“主观性公权”。这怎么理解呢?简单地说，就是个人针对国家所应该享有的、可以向国家主张的权利。具体而言，四种不同的地位及其分别派生出的内容是这样的：首先，个人相当于国家总是处于被动地位上，由此就会派生出“对国家的给付”。

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　　最后，个人对于国家还处于能动地位上，由此派生出“为了国家的给付”。这与第一种地位所引申出的“对国家的给付”不同。“对国家的给付”是被动的，国家要求我给付什么，我给什么，其中最典型的就是纳税。由于国家机器要运作，运作的资源怎么来?主要是向老百姓征税。而个人向国家缴税，这就是对国家的给付，个人是被动的。能动地位所产生的“为了国家的给付”是怎么回事呢?是为了国家能够存在下去、维持下去，个人要做一些事情，比如参加选举，以此产生国家官员。这就是“为了国家的给付”，它表明个人针对国家处于能动的地位上。

　　这个理论很抽象，但是相当重要，在德国迄今为止的宪法学课上，一讲起基本权利的分类，就会讲到这个经典学说。那么，上述四种不同的内容跟基本权利和基本义务的对应关系又是怎么的呢?是这样——其中第一种“对国家的给付”，我们说了，那就相当于个人对国家所要履行的基本义务，在现代主要包括两项：一个是纳税，一个是服兵役。第二种“免于国家支配作用的自由”，相当于自由权。自由权主要有三类：人身自由、精神自由和经济自由。这三个自由构成了个人自治的空间，国家无论如何不能随意侵入，除非有正当的理由。也就是说，个人有权在这三种自由空间里面免受国家的支配和干预。第三种“对国家的请求”，最典型的就是“国务请求权”，据此可以要求国家为我们做事。国家要替我们做很多很多事情，这是当代中国人的想法，但是在近代西方，国家要为我们做什么事情呢?在法律上可以具体请求的，主要是给我们裁决纠纷，即要求国家对自己涉及的某个案件进行审判，这在公法上就叫“国务请求权”，又叫“裁判请求权”。当然，在了现代，我们对国家要求的范围更广泛一些，比如老百姓生活不下去了，国家应该给与一些物质帮助，这称作“生存照顾”。但是，这一点在近代没有被纳入宪法上的基本权利范畴，耶利内克当时的这个分类学说也是如此。这不得不说是这个分类理论的时代局限。第四种“为了国家的给付”，引申出参政权，主要包括两个：一个是选举权和被选举权，第二个是担任国家公职的权利。这就是非常著名的耶利内克的地位理论。这个理论对后世产生很大影响，在今天仍然被作为理解基本权利分类的一个经典理论。

学习啦在线学习网 　　3、柏林的二分法

　　英国现代政治哲学家以赛亚?伯林，是20世纪最著名的自由主义知识分子之一，被认为属于狐狸型的思想家。他有一本书非常重要，中文翻译为《自由四论》。在这本代表作当中，伯林提出了一个非常通俗易懂的学说。他将基本权利分为两种：一种叫做积极自由，一种叫做消极自由。

　　据伯林自己说，这种分类是受到法国近代著名思想家贡斯当的影响。学政治学的同学可能会知道，贡斯当是法国非常著名的思想家，他在1819年的演讲《古代人的自由与现代人的自由之比较》被视为自由主义的政治宣言，使贡斯当在自由主义发展史上跻身于大师的行列。现在这个演讲也有了中译本，书名是《古代人的自由和现代人的自由》，在其中，贡斯当指出，自由可以分为两种，一种是古代人的自由，一种是现代人的自由。所谓的古代人，主要是以古希腊、古罗马的公民为原型，贡斯当认为那个时代人们的自由主要是参与国家政治事务的自由。而现代人的自由则恰恰相反，不是参与国家政治事务，而是免于国家干预的自由。