公私权关系及其在《宪法》中的体现
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摘要：现代国家的宪制主要解决了两大问题：一个是国家的合法性问题，即国家的权源问题；另一个是国家的合理性问题，即国家治理的技能问题。而且，宪制的发展与变革也是从“君权神授”的“君主国”国体逐渐向“天赋人权”的“共和国”国体演变的。由此，本人感觉有必要就我国的公私权关系及其在《中华人民共和国宪法》中的体现作一下研究探讨。
关键词：宪法；公权；私权
1 中国的公私权关系及其在《宪法》中的体现
私权是公权合法性的原因，是公权的社会基础，是公权的来源。按照卢梭的社会契约论，公权是公民让渡其全部“自然权利”而获得的。我国宪法规定：“中华人民共和国的一切权力属于人一民。”人民通过选举，选举出自己的代表，组成权力机关即人民代表大会，再由人民代表大会将权力授予政府。这就是说，公权来源于公民的权利，公民的权利是公权合法存在的依据。没有公民的权利，也就没有公权，也就没有“官”的权力。
在西方法律思想与制度发展过程中，从古希腊、古罗马时期就十分重视私权，西方法律思想和法律制度的发展历程可以说就是探索如何保护私权的过程。古希腊的吕科弗隆认为“法律是个人权利的简单保证，它不能使公民行善和主持正义”，为了保证“个人权利”（自然权利）人们才缔结了契约，建立了国家，所以自然法乃是人们“保证正义的一种约定”。到1628年，英国议会向国王递交的《权利请愿书》首次提出明确的“人权”概念，对私权的保护也进入了新阶段。1776年美国的《独立宣言》，首次以政治纲领的形式宣告了“人权”的神圣，马克思称其为“第一个人权宣言”。1789年法国的《人权宣言》直接以“人权为公民权利”作为标题。1804年颁布的《法国民法典》以权利为中心进行设计和编排，“是典型的权利本位的法律，它以契约自由、私权神圣不可侵犯、过错责任为其基本原则，真正奠定了民法的权利本位”。由此可见，自“人权”口号提出来以后，就产生了一种权利文化，也就是社会制度的设计应当以公民的权利为核心，公共权力存在的价值就是为了实现公民的个人权利。也就是法国的思想家卢梭所要表达的就“要寻找一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个和全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样的自由，这就是社会契约论所要解决的根本问题。”同样，法国哲学家马里旦声称，这些权利（人权）是人自然地享有的，它们是先于并高于成文法和政府之间的协议的一种权利，是世俗社会不必授予但却必须承认它们是普遍有效的权利，是在任何情况下都不能取消或轻视的权利。
但是，公权与私权又是不同的。理论上，公权是以保障私权为目的和唯一责任的，但是公权一旦产生就具有了自身的利益，因为“无行为主体的所谓公共利益（或集体利益）是不存在的。”于是当公共利益的实现需要依靠具体的人来实施时，又涉及到握有实施权力的人存在倾向于自身利益的困境。公权的拥有者则会倾向于扩张自身的利益。当然，随着社会的发展变化，随着时间地点条件的变化，私权也存在着不断扩张的倾向。但从历史角度看，“古代社会公权对私权之所以长期占压倒优势，并不在于公权本身过于强大，而在于私权过于分散所致的过分弱小。一般说，在公共权力压倒私人权利的一切关系格局中，特殊权力一定会给无权无势者造成特殊严重的利益灾难，无限权力会给绝大多数人的利益造成无限灾难。当权力的祸水成灾时，利益分配格局中的公正、正义堤坝必然溃决。在历史上，只有明智的政治家才会意识到需要小心呵护脆弱的私域、私利堤坝。”从博弈论角度看，公权的强势源于小集团的集体行动的优势，即每个小集团成员都有积极性维护集团的利益，因为个人付出远小于个人收益。私权的弱势则源于大集团的劣势，即绝大多数大集团成员面对集团利益受到侵害时倾向于选择沉默策略——话语或行为的沉默，因为个人付出远大于个人收益。正因如此，从人类社会历史发展的现实看，公权力始终处于强势的统治地位。因此，在公私权冲突与协调的博弈过程中，必须对公权力进行限制，对私权利进行保护，使公权力和私权利在权益分配上能达到一个均衡。维权（利）是公私权关系的基础和核心，控权（力）则是公私权关系的关键。公私权冲突与协调的博弈关系结果事实上反映了私权与公权在进化博弈过程中不断进行帕累托改进的特点，趋向于形成帕累托最优均衡，这一均衡表明公权与私权相互监督与制衡格局的形成。
当然，也有学者对此持不同看法。法国著名法学家莱翁·狄骥（Leon Duguit）运用其社会连带理论，批判了“国家主权”和“个人权利”观念。他指出，国家没有主权，而只有实现社会连带关系的义务；个人也没有权利，而只有服从社会连带关系的义务。他得出的结论是：孤独的个人是没有权利的，也不可能有生而俱来的天赋人权，更不可能把这种本来就没有的权利带入社会之中，人只能在进入社会之后才拥有权利。
按照美国哈佛大学法学教授邓肯·肯尼迪（Duncan Kennedy）的观点，个人需要与他人合作并获得社会的保护，但同时又担心受到他人和社会的压迫和强制，“对于我们的自由来说，与他人之间的关系既是必要的又是不相容的”。“我们可依赖的社会，也是反对我们的社会。”这正说明：从博弈论角度看，无论是保守主义的公私权关系模式，还是自由主义的公私权关系模式，或是现代意义上的公私权关系模式，其实质都是通过公权者与私权者之间的相互制约、相互依存，从而形成公权力、公权利、私权力、私权利四者之间各种不同类型关系的帕累托改进过程。比如对朗咸平关于国有企业改制中国有资产流失问题的争议，中国房地产热与政府调控，云南漫湾水电站移民维权，银川出租车事件等现象，从广义角度而言，这些问题都是博弈现象，或者已经形成纳什均衡，或者形成了联盟博弈，或者形成了零和博弈，或者形成了合作博弈，也可以根据不同的角度以另外的博弈模型或类型予以解释等等。
在现代中国社会里，相当多的学者、官员在表述层面都认同自由主义的、现代的公权与私权概念界定及其冲突与协调关系和博弈方式，认为在公民社会或市民社会中应该是“私权至上”的。但在更深的社会传统观念层面上，绝大多数公民（当然包括绝大多数的学者、官员）都认同保守主义的、传统的公权与私权概念界定方式。“在东西方文化之间存在着‘一般精神’的差异，东西方同样崇尚‘天道’，但却存在着不同的理解，西方崇尚的‘天道’之解释倾向于‘自然’的公正准则，而东方崇尚的‘天道’之解释倾向于‘天道’的伦理法则，由此产生了东、西方文化的巨大分野，并在法律观念和机制上有着明显的反映。”从法理学角度来看，个人权利总是随着社会的整体发展和进步而逐渐扩大和增多的。因此，就其本质而言，社会主义中国将会为每个公民提供越来越多的权利享有和实现的机会和条件。但是，“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”。
从《中华人民共和国宪法》的章节与内容安排上也可以得到能佐证笔者观点的论据：《中华人民共和国宪法》将有关公民基本权利的内容放在了“第二章”，而不是“总纲”中，这说明了公民的基本权利即私权并未被明确地认定为国家的基本共识，不像在美国《宪法》的序言中开门见山就表明：“我们美利坚合众国的人民，为了组织一个更完善的联邦，树立正义，保障国内的安宁，建立共同的国防，增进全民福利和确保我们自己及我们后代能安享自由带来的幸福，乃为美利坚合众国制定和确立这一部宪法。”
2 正确处理公私权关系
根据上述分析，我们可以得出一个结论：当代中国社会的公私权冲突与协调关系是一种“有中国特色的公私权关系”：即在中国当代社会，公与私的关系是以私权为基础的，公权是基于私权的委托而存在的，但在国人的潜意识中又存在着深厚的“公为先”传统。相当多的人在表述层面都认同自由主义的、现代的公权与私权概念界定方式，认为在公民社会或市民社会中应该是“私权至上”的，但在更深的社会传统观念层面上，绝大多数公民都认同保守主义的、传统的公权与私权概念界定方式。
既然如此，那么我们在认识和解决我国面临的各种问题时，也就应该统一到同样的客观认识：
首先，必须坚持“私权至上”原则。“私权至上”在中国也可以用“一切权利属于人民”来表述，就是在各项工作中要坚持人民群众的利益至上。当然这里的群众利益既可能是大多数群众利益，也可能是少部分群众甚至个别群众的利益，但无论群众人数多寡，面对者首先都应依法行事，毕竟国家的法律、法规、规章、标准等是人民将自己权利委托政府行使的一种形式、一种手段。
其次，应该合理把握“公至上”准则。“公至上”是指在中国社会由于长期凝固下来的历史传统影响，在绝大多数人的思想深处存在着的“天下为公”烙印，在一定条件下、在相当程度上，还是能够接受“公益高于私利”的教育或劝告的。作为政府部门，在各项公务活动中，应该合理地利用好这一有利因素，加快各项工作的开展。但是，合理利用并不代表政府可以任意违背“私权至上”原则，损害群众“私权利”。政府及其相关部门要在群众自觉服从政府法规的同时，对于群众私权利受到的侵害必须依法进行合理的补偿。因此，合理把握“公至上”准则，就是说政府行使公权利时，既要符合公权利，也应符合私权利，要正确认识和把握好公与私的关系。
最后，根据宪制发展与变革的趋势，在适合的时间，有必要在我国《宪法》中进一步提高和明确人民的国家主体地位。
关键词：宪法；公权；私权
1 中国的公私权关系及其在《宪法》中的体现
私权是公权合法性的原因，是公权的社会基础，是公权的来源。按照卢梭的社会契约论，公权是公民让渡其全部“自然权利”而获得的。我国宪法规定：“中华人民共和国的一切权力属于人一民。”人民通过选举，选举出自己的代表，组成权力机关即人民代表大会，再由人民代表大会将权力授予政府。这就是说，公权来源于公民的权利，公民的权利是公权合法存在的依据。没有公民的权利，也就没有公权，也就没有“官”的权力。
在西方法律思想与制度发展过程中，从古希腊、古罗马时期就十分重视私权，西方法律思想和法律制度的发展历程可以说就是探索如何保护私权的过程。古希腊的吕科弗隆认为“法律是个人权利的简单保证，它不能使公民行善和主持正义”，为了保证“个人权利”（自然权利）人们才缔结了契约，建立了国家，所以自然法乃是人们“保证正义的一种约定”。到1628年，英国议会向国王递交的《权利请愿书》首次提出明确的“人权”概念，对私权的保护也进入了新阶段。1776年美国的《独立宣言》，首次以政治纲领的形式宣告了“人权”的神圣，马克思称其为“第一个人权宣言”。1789年法国的《人权宣言》直接以“人权为公民权利”作为标题。1804年颁布的《法国民法典》以权利为中心进行设计和编排，“是典型的权利本位的法律，它以契约自由、私权神圣不可侵犯、过错责任为其基本原则，真正奠定了民法的权利本位”。由此可见，自“人权”口号提出来以后，就产生了一种权利文化，也就是社会制度的设计应当以公民的权利为核心，公共权力存在的价值就是为了实现公民的个人权利。也就是法国的思想家卢梭所要表达的就“要寻找一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个和全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样的自由，这就是社会契约论所要解决的根本问题。”同样，法国哲学家马里旦声称，这些权利（人权）是人自然地享有的，它们是先于并高于成文法和政府之间的协议的一种权利，是世俗社会不必授予但却必须承认它们是普遍有效的权利，是在任何情况下都不能取消或轻视的权利。
但是，公权与私权又是不同的。理论上，公权是以保障私权为目的和唯一责任的，但是公权一旦产生就具有了自身的利益，因为“无行为主体的所谓公共利益（或集体利益）是不存在的。”于是当公共利益的实现需要依靠具体的人来实施时，又涉及到握有实施权力的人存在倾向于自身利益的困境。公权的拥有者则会倾向于扩张自身的利益。当然，随着社会的发展变化，随着时间地点条件的变化，私权也存在着不断扩张的倾向。但从历史角度看，“古代社会公权对私权之所以长期占压倒优势，并不在于公权本身过于强大，而在于私权过于分散所致的过分弱小。一般说，在公共权力压倒私人权利的一切关系格局中，特殊权力一定会给无权无势者造成特殊严重的利益灾难，无限权力会给绝大多数人的利益造成无限灾难。当权力的祸水成灾时，利益分配格局中的公正、正义堤坝必然溃决。在历史上，只有明智的政治家才会意识到需要小心呵护脆弱的私域、私利堤坝。”从博弈论角度看，公权的强势源于小集团的集体行动的优势，即每个小集团成员都有积极性维护集团的利益，因为个人付出远小于个人收益。私权的弱势则源于大集团的劣势，即绝大多数大集团成员面对集团利益受到侵害时倾向于选择沉默策略——话语或行为的沉默，因为个人付出远大于个人收益。正因如此，从人类社会历史发展的现实看，公权力始终处于强势的统治地位。因此，在公私权冲突与协调的博弈过程中，必须对公权力进行限制，对私权利进行保护，使公权力和私权利在权益分配上能达到一个均衡。维权（利）是公私权关系的基础和核心，控权（力）则是公私权关系的关键。公私权冲突与协调的博弈关系结果事实上反映了私权与公权在进化博弈过程中不断进行帕累托改进的特点，趋向于形成帕累托最优均衡，这一均衡表明公权与私权相互监督与制衡格局的形成。
当然，也有学者对此持不同看法。法国著名法学家莱翁·狄骥（Leon Duguit）运用其社会连带理论，批判了“国家主权”和“个人权利”观念。他指出，国家没有主权，而只有实现社会连带关系的义务；个人也没有权利，而只有服从社会连带关系的义务。他得出的结论是：孤独的个人是没有权利的，也不可能有生而俱来的天赋人权，更不可能把这种本来就没有的权利带入社会之中，人只能在进入社会之后才拥有权利。
按照美国哈佛大学法学教授邓肯·肯尼迪（Duncan Kennedy）的观点，个人需要与他人合作并获得社会的保护，但同时又担心受到他人和社会的压迫和强制，“对于我们的自由来说，与他人之间的关系既是必要的又是不相容的”。“我们可依赖的社会，也是反对我们的社会。”这正说明：从博弈论角度看，无论是保守主义的公私权关系模式，还是自由主义的公私权关系模式，或是现代意义上的公私权关系模式，其实质都是通过公权者与私权者之间的相互制约、相互依存，从而形成公权力、公权利、私权力、私权利四者之间各种不同类型关系的帕累托改进过程。比如对朗咸平关于国有企业改制中国有资产流失问题的争议，中国房地产热与政府调控，云南漫湾水电站移民维权，银川出租车事件等现象，从广义角度而言，这些问题都是博弈现象，或者已经形成纳什均衡，或者形成了联盟博弈，或者形成了零和博弈，或者形成了合作博弈，也可以根据不同的角度以另外的博弈模型或类型予以解释等等。
在现代中国社会里，相当多的学者、官员在表述层面都认同自由主义的、现代的公权与私权概念界定及其冲突与协调关系和博弈方式，认为在公民社会或市民社会中应该是“私权至上”的。但在更深的社会传统观念层面上，绝大多数公民（当然包括绝大多数的学者、官员）都认同保守主义的、传统的公权与私权概念界定方式。“在东西方文化之间存在着‘一般精神’的差异，东西方同样崇尚‘天道’，但却存在着不同的理解，西方崇尚的‘天道’之解释倾向于‘自然’的公正准则，而东方崇尚的‘天道’之解释倾向于‘天道’的伦理法则，由此产生了东、西方文化的巨大分野，并在法律观念和机制上有着明显的反映。”从法理学角度来看，个人权利总是随着社会的整体发展和进步而逐渐扩大和增多的。因此，就其本质而言，社会主义中国将会为每个公民提供越来越多的权利享有和实现的机会和条件。但是，“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”。
从《中华人民共和国宪法》的章节与内容安排上也可以得到能佐证笔者观点的论据：《中华人民共和国宪法》将有关公民基本权利的内容放在了“第二章”，而不是“总纲”中，这说明了公民的基本权利即私权并未被明确地认定为国家的基本共识，不像在美国《宪法》的序言中开门见山就表明：“我们美利坚合众国的人民，为了组织一个更完善的联邦，树立正义，保障国内的安宁，建立共同的国防，增进全民福利和确保我们自己及我们后代能安享自由带来的幸福，乃为美利坚合众国制定和确立这一部宪法。”
2 正确处理公私权关系
根据上述分析，我们可以得出一个结论：当代中国社会的公私权冲突与协调关系是一种“有中国特色的公私权关系”：即在中国当代社会，公与私的关系是以私权为基础的，公权是基于私权的委托而存在的，但在国人的潜意识中又存在着深厚的“公为先”传统。相当多的人在表述层面都认同自由主义的、现代的公权与私权概念界定方式，认为在公民社会或市民社会中应该是“私权至上”的，但在更深的社会传统观念层面上，绝大多数公民都认同保守主义的、传统的公权与私权概念界定方式。
既然如此，那么我们在认识和解决我国面临的各种问题时，也就应该统一到同样的客观认识：
首先，必须坚持“私权至上”原则。“私权至上”在中国也可以用“一切权利属于人民”来表述，就是在各项工作中要坚持人民群众的利益至上。当然这里的群众利益既可能是大多数群众利益，也可能是少部分群众甚至个别群众的利益，但无论群众人数多寡，面对者首先都应依法行事，毕竟国家的法律、法规、规章、标准等是人民将自己权利委托政府行使的一种形式、一种手段。
其次，应该合理把握“公至上”准则。“公至上”是指在中国社会由于长期凝固下来的历史传统影响，在绝大多数人的思想深处存在着的“天下为公”烙印，在一定条件下、在相当程度上，还是能够接受“公益高于私利”的教育或劝告的。作为政府部门，在各项公务活动中，应该合理地利用好这一有利因素，加快各项工作的开展。但是，合理利用并不代表政府可以任意违背“私权至上”原则，损害群众“私权利”。政府及其相关部门要在群众自觉服从政府法规的同时，对于群众私权利受到的侵害必须依法进行合理的补偿。因此，合理把握“公至上”准则，就是说政府行使公权利时，既要符合公权利，也应符合私权利，要正确认识和把握好公与私的关系。
最后，根据宪制发展与变革的趋势，在适合的时间，有必要在我国《宪法》中进一步提高和明确人民的国家主体地位。