企业并购中的税法规制
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林树杰1由 分享
关键词: 企业并购/税法/规制/连续性原则
内容提要: 鼓励企业并购、排除企业并购障碍应是我国企业并购政策的出发点，而税收是实施企业并购政策的一个重要工具，我国的企业并购税收政策应秉持鼓励的价值取向，但税收又不能扭曲企业的并购行为。我国现行的企业并购税法规制在税收立法、税制和反避税制度方面均存在缺陷，应通过确立企业并购税收政策价值取向、制订统一的企业并购税收法律制度、消除阻碍企业并购的税制障碍以及确立连续性原则完善反避税制度加以完善。
一、问题的提出
一般认为，我们目前使用的并购概念来源于对英文“Merger and Acquisition”（通常缩写为“M﹠A”）的翻译。据笔者考察，在英美法中“M﹠A”的内涵是对不同股权和资产交易类型的描述，区分不同交易行为是根据它们财务处理和税收处理上的差异，并没有严格的法律定义，更多依赖在判例中由法官对其内涵进行阐述，这和英美法务实的风格也是一脉相承的。
公司并购（M＆A）是公司“兼并”（merger）和“收购”（acquisition）的简称，主要包括两种形式，即兼并和收购。
“兼并”（merger），根据财务处理上的不同，可以分为购买式兼并（purchase merger）和联合式兼并（combination merger）。收购，是指公司依法取得他公司之股份、营业或财产，并以股份、现金或其它财产为对价之行为。[1]收购包括“资产收购”（asset acquisition）与“股权收购”（stock acquisition）。[2]
资产收购系指收购公司购买被并购公司之全部或一部分资产，收购公司选择资产收购不是要取得目标公司的股权，而是想取得目标公司经营某种业务的能力，若以被收购公司角度观之，属营业转让之一部分。[3]股权收购中目标公司的法人格并未消灭，仍以独立法人继续经营，但目标公司之股权结构可能产生重大变化，一旦收购公司购买目标公司之股权达到相当之成数，则可透过目标公司之股东会选举董事、监事以控制该目标公司。[4]股权收购的目标在于取得目标公司的控制权，也不引起目标公司法人格的变化。
税收是企业并购必须面对的重大问题之一，企业并购中的税收问题一手连着公司法，一手连着税法并把两者糅合起来，企业并购中的税收问题也与国家相关经济政策、产业政策，和竞争政策紧密相关，但对企业并购中蕴含的诸多重要法律问题学界却长期失察，故从公司法、税法等相关部门法的角度综合开展法学研究，对企业并购中税收制度的完善及相关法学理论的深化有重大意义。
随着我国市场机制的发展成熟，以及伴随着股权交易市场的活跃、发达，企业并购的现象也越来越多，企业并购中的税收问题的重要性也将凸显出来，但我国现行规制企业并购中的税收问题的法律文件混乱而不规范，且现行的税收和会计制度使企业仅仅通过并购便能合理避税。不少企业甚至将获得税收优惠视为并购行为的直接动机之一，完全扭曲了企业并购的价值取向，使得税收失去了调节经济结构和指引市场主体行为的规范意义。这种现象在挑战着现行税收法律制度的同时也在更深的层次上呼唤着法律对其进行调整。所以，研究企业并购中的税法规制问题具有重大的现实意义。
二、税法规制在企业并购中的功能定位
从宏观上看，在市场经济条件下，资本配置主要依赖市场机制通过多种形式
来进行。而公司并购是改善资本配置效率的最有效途径和措施，比破产或撤销等重新组建的破坏式重组更有效。通过并购重组，调整资本的组合方式，促进产业结构升级调整和产业组织的优化整合，改善其运行机制，从而发掘出我国巨额存量资本潜在的价值，将释放出巨大的经济潜能，极大地提高经济增长的效率，并为政府宏观调控创造良好的环境。
从微观上看，并购是企业外部交易型战略中的核心内容（还包括资本的股份化与上市等），是其中最复杂、最普遍的运作形式。企业并购特别是混合并购还具有协同效应、产业效应和风险分散效应三个方面。并购战略的实施，有助于迅速实现企业的规模经济效益，增强资本扩张的能力；有助于降低企业对新产业、新市场的进入成本，迅速增值其可支配资本；有助于迅速扩大企业市场份额，形成更加有力的竞争优势。从长期战略规划理论来看，企业需要通过战略重组以适应环境变化的需要，而用并购活动来进行战略调整的速度要快于内部发展的调整速度，从而可以使企业在恰当的时机获得成长机会。同时，并购可以减轻企业通过内部发展的单一化程度，实现分散经营的风险。美国的经济学家乔治·斯蒂格勒在考察美国大公司的发展历程后指出：“没有一个美国公司不是通过某种程度、某种方式的并购而成长起来的，几乎没有一家大公司主要是靠内部扩张成长起来的。”[5]并购的结果会使社会资源实现以效率为导向的再分配，可以提高资源配置的效率。因为只要不存在人为的市场进入规制，潜在的竞争压力会迫使兼并后的大企业仍然置于竞争压力之下，所以除了个别情况（如高度寡占市场上的横向兼并）以外，政府没有必要对企业兼并采取严格的控制政策。[6]
随着全球经济一体化的反战，经济发达国家已经开始把争夺全球市场作为其重要的经济发展战略目标。一些工业发达国家和新兴工业化国家的政府都已意识到，企业的并购对于发挥规模经济优势，增强研究开发能力，降低生产经营成本，提高企业的国际竞争力，扩大国际市场的占有率以至增强整个国家的经济实力，维护整个国民经济和社会公共利益，起着显著作用。面对来着他国的竞争，各国都加紧扶持垄断企业，对企业并购行为放宽了限制，尤其是对参与国际竞争的企业兼并还从政策上加以扶持。在近几年的企业并购中，强强联合，所涉并购资产额不断增大很大程度上就是政府放松规制的结果。
所以，基于经济效率及提升我国企业乃至国家的国际竞争力，鼓励企业并购、
排除企业并购障碍应该是我国现在企业并购政策的出发点。课税是政府的一项重要制度安排，是政府调控与管制并购活动，实施企业并购经济政策的一个重要工具，它能够通过调整资源的配置来指引和规范市场主体的行为。并购作为一种资本运作行为，涉及大量税收问题，尤其是并购中往往直接产生大量的资本利得，如果课税处理不好，会伤及“资本”，影响企业的持续发展能力。公司并购税制作为一项重要的制度安排，可以在两个层次上影响并购交易的数量与方式：一是对公司并购交易本身采取征税还是免税，税收负担应该如何；二是对交易过程中所涉及的具体税收属性等问题如何处理。低税率对并购具有吸引力，能促进并购交易的活跃和并购交易量的扩大；反之，高税率则会抑制并购，减少并购的活跃程度和交易量。[7]
我国的税法应该成为“企业并购友好型”的税法，但我们在制订鼓励并购的税法规则的同时又要防止税法沦为企业通过并购就可以规避税收乃至偷税、漏税的工具。笔者认为对企业并购的税法规制一方面要体现鼓励精神，另一方面要防漏，这需要我们创造性地把两者平衡协调起来，即不阻碍正常而理性的并购，同时规制单纯为避税而进行的并购行为。这需要通过确立企业并购中税法规制的价值取向，并突破税收是保障国家财政收入的单一、狭隘的功能性定位，拓展税收对经济的调节功能，结合产业政策、对外经济政策和反垄断政策等因素考虑企业并购中的税收问题，并把这些问题纳入到税法的规制当中，以使税法更好地发挥对企业并购的指引和规范功能，助益实现我国市场资源优化配置、企业做强做大及提高企业及国家的国际竞争力，同时兼顾国家产业安全，并保障我国国家税收不流失于国内的企业，不外溢于外国政府。
三、我国企业并购税法规制存在的问题
为鼓励企业并购，国家制定了税收优惠条件，但我国的企业并购税收规制暨“堵”又“漏”，一方面现存的税制不合理，阻碍了企业并购的顺利进行，另一方面又存在着漏洞，随着企业并购浪潮急剧扩大，企业并购中的避税活动也日益活跃。特别是部分企业“以并购之名，行避税之实”，纯粹以避税为动机进行并购交易，这不仅会使国家税基受损，导致税款流失，减少财政收入；而且会影响资本的正常流动，破坏公平竞争的经济环境。具体说来我国企业并购的税法规制存在如下的问题：
（一）没有统一的企业并购税收法律制度。而且现有的企业并购税收规定立法层次较低，规定零散，多由国税总局、财政部以“暂行规定”或“通知”形式下发，内容多变，损害了税法的安定性和可预测性，也增加了征税成本和税收遵从成本。
（二）现行的税制阻碍企业的并购。从我国实践经验看，现行的税制在很多方面制约着并购市场的健康发展。资本利得的缺失，使得我国资本市场税收制度很不完善，对不同方式的并购活动也起不到相应的激励作用。我国现行的企业所得税制对于资本利得和营业所得实行统一的税务处理方法，即不加区分地征收企业所得税，这种不加区分的方法不科学，容易产生资本的挤出效应，不利于资本的有效配置和经济发展。从增值税与营业税的关系看，目前是按行业划分适用种税，并且在营业税内部又按行业划分税收归属。这样，跨行业的纵向并购，有可能会导致所纳税种由营业税向增值税的转变，进而有损地方政府的利益；原属地方政府管辖的第三产业进行跨地区的并购，也会减少地方政府的财政收入，有可能遭遇阻力。
（三）缺乏完善的反避税制度。在现实中，由于利益驱动不断出现企业将劣质资产、所欠税款保留，而以优质资产为主导成立一个新企业或并入其他企业中的行为，即“金蝉脱壳”式的兼并或重组；或者一个盈利企业可通过兼并、收购亏损企业，达到弥补亏损、减少应纳税额的目的。特别是纯粹以避税为动机进行并购交易，这不仅会使国家税基受损，导致税款流失，而且会影响资本的正常流动，破坏公平竞争的经济环境。而我国现行的企业并购税法规制并未将防止避税型并购交易作为自身应有的价值取向之一，除了对免税并购交易中的净营业亏损结转、税收优惠的结转利用施加限制，以及通过双边税收协定中的有关条款对滥用税收协定进行规制以外，现行并购税制完全未涉及并购交易中的其他避税领域，不能有效地阻止避税型并购交易。[8]
内容提要: 鼓励企业并购、排除企业并购障碍应是我国企业并购政策的出发点，而税收是实施企业并购政策的一个重要工具，我国的企业并购税收政策应秉持鼓励的价值取向，但税收又不能扭曲企业的并购行为。我国现行的企业并购税法规制在税收立法、税制和反避税制度方面均存在缺陷，应通过确立企业并购税收政策价值取向、制订统一的企业并购税收法律制度、消除阻碍企业并购的税制障碍以及确立连续性原则完善反避税制度加以完善。
一、问题的提出
一般认为，我们目前使用的并购概念来源于对英文“Merger and Acquisition”（通常缩写为“M﹠A”）的翻译。据笔者考察，在英美法中“M﹠A”的内涵是对不同股权和资产交易类型的描述，区分不同交易行为是根据它们财务处理和税收处理上的差异，并没有严格的法律定义，更多依赖在判例中由法官对其内涵进行阐述，这和英美法务实的风格也是一脉相承的。
公司并购（M＆A）是公司“兼并”（merger）和“收购”（acquisition）的简称，主要包括两种形式，即兼并和收购。
“兼并”（merger），根据财务处理上的不同，可以分为购买式兼并（purchase merger）和联合式兼并（combination merger）。收购，是指公司依法取得他公司之股份、营业或财产，并以股份、现金或其它财产为对价之行为。[1]收购包括“资产收购”（asset acquisition）与“股权收购”（stock acquisition）。[2]
资产收购系指收购公司购买被并购公司之全部或一部分资产，收购公司选择资产收购不是要取得目标公司的股权，而是想取得目标公司经营某种业务的能力，若以被收购公司角度观之，属营业转让之一部分。[3]股权收购中目标公司的法人格并未消灭，仍以独立法人继续经营，但目标公司之股权结构可能产生重大变化，一旦收购公司购买目标公司之股权达到相当之成数，则可透过目标公司之股东会选举董事、监事以控制该目标公司。[4]股权收购的目标在于取得目标公司的控制权，也不引起目标公司法人格的变化。
税收是企业并购必须面对的重大问题之一，企业并购中的税收问题一手连着公司法，一手连着税法并把两者糅合起来，企业并购中的税收问题也与国家相关经济政策、产业政策，和竞争政策紧密相关，但对企业并购中蕴含的诸多重要法律问题学界却长期失察，故从公司法、税法等相关部门法的角度综合开展法学研究，对企业并购中税收制度的完善及相关法学理论的深化有重大意义。
随着我国市场机制的发展成熟，以及伴随着股权交易市场的活跃、发达，企业并购的现象也越来越多，企业并购中的税收问题的重要性也将凸显出来，但我国现行规制企业并购中的税收问题的法律文件混乱而不规范，且现行的税收和会计制度使企业仅仅通过并购便能合理避税。不少企业甚至将获得税收优惠视为并购行为的直接动机之一，完全扭曲了企业并购的价值取向，使得税收失去了调节经济结构和指引市场主体行为的规范意义。这种现象在挑战着现行税收法律制度的同时也在更深的层次上呼唤着法律对其进行调整。所以，研究企业并购中的税法规制问题具有重大的现实意义。
二、税法规制在企业并购中的功能定位
从宏观上看，在市场经济条件下，资本配置主要依赖市场机制通过多种形式
来进行。而公司并购是改善资本配置效率的最有效途径和措施，比破产或撤销等重新组建的破坏式重组更有效。通过并购重组，调整资本的组合方式，促进产业结构升级调整和产业组织的优化整合，改善其运行机制，从而发掘出我国巨额存量资本潜在的价值，将释放出巨大的经济潜能，极大地提高经济增长的效率，并为政府宏观调控创造良好的环境。
从微观上看，并购是企业外部交易型战略中的核心内容（还包括资本的股份化与上市等），是其中最复杂、最普遍的运作形式。企业并购特别是混合并购还具有协同效应、产业效应和风险分散效应三个方面。并购战略的实施，有助于迅速实现企业的规模经济效益，增强资本扩张的能力；有助于降低企业对新产业、新市场的进入成本，迅速增值其可支配资本；有助于迅速扩大企业市场份额，形成更加有力的竞争优势。从长期战略规划理论来看，企业需要通过战略重组以适应环境变化的需要，而用并购活动来进行战略调整的速度要快于内部发展的调整速度，从而可以使企业在恰当的时机获得成长机会。同时，并购可以减轻企业通过内部发展的单一化程度，实现分散经营的风险。美国的经济学家乔治·斯蒂格勒在考察美国大公司的发展历程后指出：“没有一个美国公司不是通过某种程度、某种方式的并购而成长起来的，几乎没有一家大公司主要是靠内部扩张成长起来的。”[5]并购的结果会使社会资源实现以效率为导向的再分配，可以提高资源配置的效率。因为只要不存在人为的市场进入规制，潜在的竞争压力会迫使兼并后的大企业仍然置于竞争压力之下，所以除了个别情况（如高度寡占市场上的横向兼并）以外，政府没有必要对企业兼并采取严格的控制政策。[6]
随着全球经济一体化的反战，经济发达国家已经开始把争夺全球市场作为其重要的经济发展战略目标。一些工业发达国家和新兴工业化国家的政府都已意识到，企业的并购对于发挥规模经济优势，增强研究开发能力，降低生产经营成本，提高企业的国际竞争力，扩大国际市场的占有率以至增强整个国家的经济实力，维护整个国民经济和社会公共利益，起着显著作用。面对来着他国的竞争，各国都加紧扶持垄断企业，对企业并购行为放宽了限制，尤其是对参与国际竞争的企业兼并还从政策上加以扶持。在近几年的企业并购中，强强联合，所涉并购资产额不断增大很大程度上就是政府放松规制的结果。
所以，基于经济效率及提升我国企业乃至国家的国际竞争力，鼓励企业并购、
排除企业并购障碍应该是我国现在企业并购政策的出发点。课税是政府的一项重要制度安排，是政府调控与管制并购活动，实施企业并购经济政策的一个重要工具，它能够通过调整资源的配置来指引和规范市场主体的行为。并购作为一种资本运作行为，涉及大量税收问题，尤其是并购中往往直接产生大量的资本利得，如果课税处理不好，会伤及“资本”，影响企业的持续发展能力。公司并购税制作为一项重要的制度安排，可以在两个层次上影响并购交易的数量与方式：一是对公司并购交易本身采取征税还是免税，税收负担应该如何；二是对交易过程中所涉及的具体税收属性等问题如何处理。低税率对并购具有吸引力，能促进并购交易的活跃和并购交易量的扩大；反之，高税率则会抑制并购，减少并购的活跃程度和交易量。[7]
我国的税法应该成为“企业并购友好型”的税法，但我们在制订鼓励并购的税法规则的同时又要防止税法沦为企业通过并购就可以规避税收乃至偷税、漏税的工具。笔者认为对企业并购的税法规制一方面要体现鼓励精神，另一方面要防漏，这需要我们创造性地把两者平衡协调起来，即不阻碍正常而理性的并购，同时规制单纯为避税而进行的并购行为。这需要通过确立企业并购中税法规制的价值取向，并突破税收是保障国家财政收入的单一、狭隘的功能性定位，拓展税收对经济的调节功能，结合产业政策、对外经济政策和反垄断政策等因素考虑企业并购中的税收问题，并把这些问题纳入到税法的规制当中，以使税法更好地发挥对企业并购的指引和规范功能，助益实现我国市场资源优化配置、企业做强做大及提高企业及国家的国际竞争力，同时兼顾国家产业安全，并保障我国国家税收不流失于国内的企业，不外溢于外国政府。
三、我国企业并购税法规制存在的问题
为鼓励企业并购，国家制定了税收优惠条件，但我国的企业并购税收规制暨“堵”又“漏”，一方面现存的税制不合理，阻碍了企业并购的顺利进行，另一方面又存在着漏洞，随着企业并购浪潮急剧扩大，企业并购中的避税活动也日益活跃。特别是部分企业“以并购之名，行避税之实”，纯粹以避税为动机进行并购交易，这不仅会使国家税基受损，导致税款流失，减少财政收入；而且会影响资本的正常流动，破坏公平竞争的经济环境。具体说来我国企业并购的税法规制存在如下的问题：
（一）没有统一的企业并购税收法律制度。而且现有的企业并购税收规定立法层次较低，规定零散，多由国税总局、财政部以“暂行规定”或“通知”形式下发，内容多变，损害了税法的安定性和可预测性，也增加了征税成本和税收遵从成本。
（二）现行的税制阻碍企业的并购。从我国实践经验看，现行的税制在很多方面制约着并购市场的健康发展。资本利得的缺失，使得我国资本市场税收制度很不完善，对不同方式的并购活动也起不到相应的激励作用。我国现行的企业所得税制对于资本利得和营业所得实行统一的税务处理方法，即不加区分地征收企业所得税，这种不加区分的方法不科学，容易产生资本的挤出效应，不利于资本的有效配置和经济发展。从增值税与营业税的关系看，目前是按行业划分适用种税，并且在营业税内部又按行业划分税收归属。这样，跨行业的纵向并购，有可能会导致所纳税种由营业税向增值税的转变，进而有损地方政府的利益；原属地方政府管辖的第三产业进行跨地区的并购，也会减少地方政府的财政收入，有可能遭遇阻力。
（三）缺乏完善的反避税制度。在现实中，由于利益驱动不断出现企业将劣质资产、所欠税款保留，而以优质资产为主导成立一个新企业或并入其他企业中的行为，即“金蝉脱壳”式的兼并或重组；或者一个盈利企业可通过兼并、收购亏损企业，达到弥补亏损、减少应纳税额的目的。特别是纯粹以避税为动机进行并购交易，这不仅会使国家税基受损，导致税款流失，而且会影响资本的正常流动，破坏公平竞争的经济环境。而我国现行的企业并购税法规制并未将防止避税型并购交易作为自身应有的价值取向之一，除了对免税并购交易中的净营业亏损结转、税收优惠的结转利用施加限制，以及通过双边税收协定中的有关条款对滥用税收协定进行规制以外，现行并购税制完全未涉及并购交易中的其他避税领域，不能有效地阻止避税型并购交易。[8]