驰名商标保护的异化与理性回归
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温芽清 南振兴1由 分享
关键词: 驰名商标/制度异化/价值目标
内容提要: 驰名商标保护的价值目标，随其保护范围和保护标准的演进，历经了消费者中心主义和商标权人中心主义，但至善至美的价值目标应是商标私权与社会公共利益的精妙均衡与和谐。我国驰名商标保护过度关怀商标权而忽视社会公共利益，从而导致了世所罕见的认定异化—立法异化—司法异化的进路，认定方式异化为主动、批量、集中认定，认定效力异化为全域长期有效，认定标准异化为好声誉、高质量、大销量，保护范围异化为全类一统保护。要彻底实现我国驰名商标保护的理性回归，必须深植其价值目标之“根”，培育其价值理念之“土”；重塑其事后终极救济性、被动、个案认定的即时有效性的运行机制；建立驰名商标反淡化制度；优化制度环境，规制认定自由裁量；规范企业对驰名商标的使用。
从1985年3月我国加入《巴黎公约》承担保护驰名商标的国际义务起，我国对驰名商标的保护已经将近30多年了。在此期间我国建立起了驰名商标特殊保护制度，这对于维护我国商标竞争秩序、保护商标信誉、抑制不正当竞争起到了非常重要的作用。但与此同时驰名商标保护也出现了诸种异化怪象，并与其制度价值取向和宗旨严重背离，后虽经治理取得了一定成效，但仍未理性回归本位。因此，有必要对此进行深入的研究。
一、驰名商标保护的价值目标
（一）驰名商标的最初保护：相同或者类似商品保护范围+混淆保护标准——价值目标的消费者中心主义
驰名商标诞生的直接原因是日益重要的商标国际保护需求。随着19世纪国际贸易的蓬勃发展，一国商标如何快捷地在国外取得保护，越来越成为一个保证交易安全的现实问题。为了促进国际贸易中各国对工业产权的保护，11个主要贸易大国于1883年缔结了《巴黎公约》。《巴黎公约》最初对商标的规定主要是为在原属国已注册商标在巴黎联盟其他成员国注册时，提供注册上的“方便”，并无保护驰名商标的规定。但后来一些驰名的商标屡屡在非注册国遭遇合法“抢注”的悲剧，使消费者因此误购上当。于是，荷兰和保护工业产权联合国际局在1925年11月6日修订《巴黎公约》的海牙外交大会上，提出了对驰名商标给予特殊保护以解决其被抢注的建议，于是“驰名商标”保护条款被写入《巴黎公约》第6条之二：在一成员国已经“驰名”但并未在该成员国注册且属于有权享受公约利益的人所有的商标，主管当局应禁止他人在“相同或类似商品”上注册“易于与驰名商标产生混淆”（liable to create confusion）的商标。在1958年里斯本修订会议上，驰名商标的保护范围被扩展至禁止使用[1]。从驰名商标问世的国际公约可以看出，驰名商标最初只是为了避免“抢注”而在“相同或者类似商品”范围内，“拒绝或撤销注册”和禁止使用“易于与驰名商标产生混淆”商标，保护的着眼点和主要目的是避免消费者对商品发生混淆。所以，“相同或者类似商品”的保护范围加“混淆”的保护标准预设了驰名商标保护价值目标的消费者中心主义。驰名商标这种“原创保护”的理论基础是当时的商标法主流理论——混淆理论（likelihood of confusion）。
（二）驰名商标的扩张保护：非类似商品保护范围+淡化保护标准——价值目标的商标权人中心主义
将驰名商标的保护范围限于“相同或者类似商品”，禁止在此范围内与驰名商标发生混淆是基于保护公众消费权益，保障消费者能根据商标正确识别商品，避免因商标混淆而发生错选商品、遭遇欺诈，此时对商标权人的保护充其量只是保护消费者的一种折射效应（注：此处是一种比喻，指的是最初的驰名商标制度直接目的是为了保护消费者，但避免与驰名商标混淆的对消费者的保护也间接保护了商标权人，犹如阳光直射于一面镜子，然后折射到他物上一样。），“相同或者类似商品”的保护范围加“混淆”保护标准设定了驰名商标保护价值目标的消费者中心主义。这种保护模式下，在非类似商品上搭驰名商标信誉“蹭车”的侵权行为无法禁止，因为这类商标淡化行为并不导致消费者对商品发生误认混淆。
但是，随着商标权人的强势崛起，强势的商标权人不再满足于商标法对其商标权低层次的“折射效应”保护，而开始寻求商标法以商标权为中心的高层次保护，于是，弱势的消费者群体逐渐淡出驰名商标保护的价值目标中心，代之而起的是影响越来越大的商标权人，驰名商标保护价值目标的“消费者中心主义”被“商标权人中心主义”取而代之的这一过程是从混淆扩张开始的。
最初的混淆仅限于消费者因商标对商品本身发生了直接混淆，即把此种商品当成了他种商品，而不管是否对商品生产者发生了错误认识，也许消费者对商品生产者根本不关心或毫不知悉，如消费者只关心买的是否正宗茅台酒而不关心生产者是谁。但市场竞争的激烈使得经营者更关心别人的商品是否会挤占自己市场份额，商品混淆随之引申扩展到对商品出处或来源的混淆，即消费者是否把甲家生产的商品当成了乙家生产的商品。混淆的进一步扩张是通过拓展类似商品的范围来实现的，即把消费者一般不会混淆的商品牵强附会地解释为类似。例如在1924年的Rolls－Royce案件中，被告把原告用在汽车上的驰名商标Rolls－Royce用在自己的收音机电子管产品上。电子管和汽车本不属于类似商品，但法官在此案载判中拓展了类似商品的范围，认为：“电力系统是汽车和飞机的重要组成部分。在建立了电力属于重要组成部分的两个行业中的知名品牌后，对于他人而言，很自然地会把标有电子管的收音机和这个知名品牌联系在一起，他会认为原告把高质量的产品延展到了新的、电子收音机领域”（注：Wall V．Rolls－Royce，4F．（2d）333（C．C．A．3）；1925．）。
拓展类似商品的空间毕竟有限，有些商品再怎么拓展也不会挨边类似。例如，1998年日本东京近郊一家小酒吧使用了知名服装品牌“夏奈尔”做招牌，稍具常识的人们绝不会低级地认为夏奈尔集团在东京近郊一个不起眼的角落开了一家迷你酒吧，但日本最高法院仍认为：夏奈尔集团可能日后多元化经营可能涉足酒吧业（注：British Sugar plc V．James Robertson＆Sons Ltd（[1996]R．P．C．281）．）。更极端的一个案例是，“天津的‘太湖’果汁饮料十分畅销，于是引来天津市丽雅日用化工厂模仿其包装、装潢销售所谓水果精华果王洗发露，由于洗发露和桔子汁都是一样的颜色，甚至导致了误购误饮的情况”[2]。英国雅各布法官说得更直接：“在袜子和自行车上使用Kodak商标完全可能造成混淆，这并不妨碍这些商品同胶卷或照相机不类似”。至此，混淆开始突破“相同或者类似商品”界限，转向了商品关联——“非类似商品或服务”，从出处混淆扩展到关联混淆。1946年的美国商标法原本将混淆界定在商品出处混淆范围内，但1962年的修正案正式将混淆的“来源或出处”删除（注：1962年《兰汉姆商标法》第43条规定：“任何人在商业中，在任何商品或服务上或与之有关方面，或在商品容器上，使用任何文字、名称、标记或图案，或其组合——很可能引起混淆，或导致误认或欺骗，使人误以为其与他人有赞助、关联或联合关系，或者误以为其商品或服务或商业活动源于他人、由他人赞助或同意，都应承担民事责任”。），这使得任何可能造成混淆、误认或欺诈的行为均被禁止，由此，混淆从商品的直接混淆再次扩张到许可、联营、参股、赞助等关联混淆（注：公众虽然没有对商品或服务及其生产厂商发生混淆，一般也很清楚商品或服务不可能是由驰名商标厂家生产或提供的，但却误认其生产者与驰名商标厂家有许可、联营、参股、赞助等关联关系，笔者将此种混淆统称为关联混淆。）。关联混淆虽然不会致公众对商品发生误认上当，但却可能使公众产生联想，把驰名商标的良好信誉转移到混淆者的商品上。禁止关联混淆意味着商标法的保护中心从公众转向商标权人，因为关联混淆一般不会致公众误认上当，而只是使驰名商标的信誉被混淆者不当借用。
（三）驰名商标的价值目标：商标权人私利与社会公共利益的和谐与均衡
从驰名商标诞生最初只是为避免“抢注”而给与“拒绝或撤销注册”的特殊保护，到各国将保护范围扩大到“非类似商品”的关联混淆，实际上是消费者弱势难敌厂商强势商业渗透立法的结果。这一过程意味着商标权的不断扩张和公众权益的漠视，也意味着普通厂商选择商标范围的缩小和公共领域的蚕食，不受约束的驰名商标的淡化保护甚至威胁到公众的言论自由和传媒的独立，所以，驰名商标保护体现的不只是“私权”关系，更衬托着“公益”关系，是一种公私权益均衡关系。驰名商标的高度驰名使得只有给予其扩大的特殊保护才能维护权利人的私利，但给予驰名商标权人以扩大的特殊保护，同时意味着挤压了权力相对人的私人权益空间，也意味着公共权益边界的缩小。所以，法律对驰名商标的特殊保护既要考虑到驰名商标被侵犯应该获得的救济强度与范围，又要照顾到相对人的公共利益的维护，只有这样才能最终实现横向私人利益关系和纵向公共利益关系的和谐与均衡。因此恰当地保护驰名商标，应该首先准确定位驰名商标制度的价值目标。
驰名商标制度的价值目标自始至终均应是二元的：既要保护驰名商标所有人的私人权益，也要保护社会公共利益，此二元价值目标应当均衡但又不是平等的。其中，私有商标权的保护是起始性、手段性和基础性“价值目标”，正如David Nimmer所言：保护知识产权只是知识产权制度实现更大的公共利益的道路上的一个临时站台[3]。公共利益的维护才是驰名商标制度终极性、目的性和最高价值目标，社会福利最大化才是驰名商标制度的最终“目的地”。虽然驰名商标保护制度的二元价值目标不是平起平坐的“双人座”，但二元的公私价值目标必须在制度架构上实现均衡，公私利益均衡才能保证公私价值目标的双双实现，而失衡则会导致公私价值目标的双双“落空”[4]。关于驰名商标保护的公共价值目标，国外商标立法格外注意。这里以美国商标法（Lanham）为例予以说明：20世纪80年代中期，美国为了修改已经近40年没有大修的商标法，1987年11月修改商标法的草案提交给了第100届美国国会，这次修改法案的一个重大修订内容就是拟对驰名商标给以联邦一级的反淡化保护，但是由于国会议员担忧对驰名商标过度的反淡化保护会侵害公民的言论自由，结果尽管修正法案最终于1988年11月在美国参众两院通过，但其中的驰名商标反淡化条款全部被删除（注：“Federal Trademark Dilution ACT OF 1995”SEC3 C）（4）．）。虽然后来驰名商标反淡化法终于1996年获得通过，但前提是增加了限制、规范其适用的合理使用条款，避免了对公共利益的侵犯（注：增加的限制或规范条款为：“以下事项不能依本分款提起诉讼：（A）其他人在商业广告中或者推销中用以识别注册人的竞争性产品或者服务的对注册人商标的合理使用；（B）对商标的非商业使用”。）。相反，我国在保护驰名商标上一味追求私权保护，较少关注公共利益维护，诸如认定标准混乱所致的保护扩大化问题等，其原因实质是驰名商标制度价值目标的迷失。
二、驰名商标的异化怪像
驰名商标异化是我国商标保护的一道怪像，其形成既有引进驰名商标保护制度的“先天不足”，也有实施驰名商标保护制度的“后天缺陷”。为了全面了解我国驰名商标保护的异化，在此，笔者认为有必要先分析一下驰名商标异化的历程，然后再展开对驰名商标异化的多维度分析。
（一）驰名商标异化的演进过程：认定异化—立法异化—司法异化
1．异化萌芽阶段。1987年8月，国家工商行政管理总局商标局在商标异议案件中，认定美国必胜客国际有限公司的“PIZZA HUT”商标为驰名商标[5]，这是我国加入《巴黎公约》之后认定的第一件驰名商标，而事实上，美国必胜客国际有限公司在我国的第一家餐厅直到1990年才出现，所以在认定的1987年，“PIZZAHUT”商标并不为我国国内相关公众广为知晓，一些人甚至有可能对这个商标闻所未闻，按照现行的“国内驰名”认定标准，我国首件驰名商标认定就不规范。1989年11月商标局再次认定中国“同仁堂”为驰名商标，但目的却是帮助“同仁堂”商标解决在日本遭到抢注的问题，认定理由依现行规定显然也不规范（注：“同仁堂”商标在我国“驰名”这一事实毋容置疑，所以认定该商标为“中国驰名商标”不存在实体法律问题。但依照我国相关法律规定，启动认定同仁堂商标为中国驰名商标的因由只能是在中国境内商标维权需求，而当年真实认定“同仁堂”为驰名商标的因由却是为了撤销“同仁堂”商标在日本的不当注册。所以，从“PIZZAHUT”和“同仁堂”当年被认定驰名商标可以看出，驰名商标制度在我国实施伊始就有异化之嫌。）。
1990年12月，由中国消费者报社、法制日报社和中央电视台三家新闻单位主办发起了“首届中国驰名商标消费者评选活动”，共评出贵州茅台、凤凰、青岛、琴岛—利勃海尔、中华、北极星、永久、霞飞、五粮液和泸州十大“中国驰名商标”[6]，虽然上述10件商标确属驰名商标无疑，但由无法定职权的民间机构“主动”、“批量”、“评选”驰名商标，和由官方背景的国家工商行政管理总局商标局向以上10件驰名商标颁发《中国驰名商标证书》使其获得法律上认可的做法，背离了科学的驰名商标运行机制，加之我国多年以来素有政府对产品评优的传统，国人又尚不知悉“舶来品”的驰名商标究竟为何物，此种评选驰名商标的机制使得驰名商标自此异化为一种荣誉称号或一项政府奖项。萌芽阶段的驰名商标保护制度也沦落成为一种变相的品牌评优制度，驰名商标保护制度与其价值目标追求开始渐行渐远。
2．立法异化阶段。1996年8月14日，为更好地保护驰名商标，维护公平竞争的市场秩序，国家工商行政管理局颁布了《驰名商标认定和管理暂行规定》，这是我国第一个关于保护驰名商标的规范性文件。该规定虽然使驰名商标保护制度初步走上了法制化的轨道，但也使我国驰名商标异化得以“制度化”[7]。尤为严重的是《驰名商标认定和管理暂行规定》确立的行政认定制度，诸如“一次认定、三年有效”，“主动认定、行政评比”，“批量认定、集中公布”等，完全背离了科学的驰名商标运行机制，使得驰名商标制度全面异化，变为一种游离国际通行驰名商标制度之外的“变异物”。实际上，“驰名商标并不是商标法上的一种特殊商标，而是法律为所有商标提供的一种可能的特别保护”[8]。
3．司法异化阶段。2001年6月26日颁布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，赋予了“人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况”，可以司法认定驰名商标的权力。2002年10月12日颁布的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》赋予了：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况”，可以司法认定驰名商标的权力。上述两个司法解释在行政认定驰名商标之外，开辟了司法认定驰名商标的通道（注：《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定是：“人民法院审查域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”可见，该解释虽然是针对域名纠纷案件的，但它实际上确立了人民法院对驰名商标的司法认定的权力。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条第1款规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”），这本是使我国驰名商标保护制度回归理性的天赐良机，无奈由于“制度夹生”和司法队伍发育不良，司法认定驰名商标制度从起始就陷入了毫无章法的“自由裁量主义”，司法认定驰名商标成了法院和法官地方保护主义、关系保护主义的“工具”。至此形成了我国驰名商标保护的异化格局，笔者试从认定方式的异化、认定标准的异化、特殊保护的异化以及社会对驰名商标的异化（注：本文所称的“驰名商标保护异化”不仅指驰名商标特殊保护制度本身的异化，亦包括社会对驰名商标保护的看法、意识的异化以及政府对驰名商标管理政策的异化。）等四个方面系统论述驰名商标的异化。
（二）驰名商标认定方式的异化：主动、批量、集中认定
商标“驰名”是其在一定区域内“为相关公众广为知晓”的事实状态，商标制度要否对这种事实状态进行“认定”，取决于其法律关系需要法律介入与否，而对需要与否最有发言权的当属商标权人，如果需要法律认定其商标为驰名商标，商标权人固然就会积极主动地申请启动认定程序，所以驰名商标都是在商标权人申请后法定机构才会被动去认定。驰名商标是穷尽所有普通商标救济手段仍不能获得全面救济的“终极”救济方式，所以不应事先对所有符合驰名商标定义的、事实上已经驰名的商标一一普遍授予“驰名商标”，因此，国际上通行的驰名商标制度都实行“被动个案认定”方式。被动个案认定又称为事后个案认定，是指在商标权人为主张权利提出认定请求时，由法定认定机构对提出申请的个案商标是否驰名进行认定，进而以认定结果对被申请个案商标进行法律救济。
反观我国驰名商标的“主动批量评定”，不管商标权人是否请求和是否需要法律介入，一律主动进行“评定”、批量评定、集中公布。似乎驰名商标是认定机构“优选”出来的，而不是商标权人多年经营培育的结果，认定机构想造多少驰名商标就可以造出多少。其结果不仅浪费国家宝贵的行政或司法公共资源，而且也造成驰名商标的“滥认”、“滥评”（注：陶喜年先生在2009年2月12日的《时代周报》上以《浙江驰名商标泛滥策划侵权官司获司法认定》为题报道说：一个小小的金华市2009年拥有的驰名商标至少已达150个。金华下辖的永康市，2006年之前根本没有一件驰名商标，然而3年过后一下子拥有了驰名商标44件。下辖的义乌、东阳等地也莫不如此。有趣的是，其不少所谓的中国驰名商标，别说在中国驰名，就连金华本地人也闻所未闻。鞠靖以《律师、法官联手造假》为题在2009年12月的《南方周末》上甚至声称，由于人为造假驰名商标，全国法院认定的驰名商标已超过5000个。），诱致地方政府政策激励“创造”驰名商标、企业重金“收买”驰名商标、行政机构商业滥评商标。一时间“著名商标”、“知名商标”、“驰名商标”满天飞。
（三）驰名商标认定效力的异化：全法域长期有效
商标“驰名”是一种事实状态，而不是法律裁决的后果。法定机关对“事实上已经驰名的商标”给予法律上的认定，只是对其“驰名”事后的一种法律效力的确认，使其能够以驰名商标的效力对抗与之发生冲突的商标，“获得一种特殊保护”[7]。商标“驰名”既然是一种事实状态，那就意味着驰名商标应有时间和空间的限制，在某个特定的时间和空间范围内驰名的商标并不意味着它永远和在任何地区都是一个驰名商标，法定机关对驰名商标的认定也只是对当时该商标驰名事实的认可。认定驰名商标也只是针对个案急需，且是被迫的最后唯一法律选择，所以，驰名商标认定的效力自然是个案、即时有效，即被认定为驰名商标的商标只在认定的个案中、认定的当时具有法律效力，理论上该驰名商标在认定其“驰名”的个案之外的任何他案中并不当然具有“驰名”的效力，也在认定“驰名”的当时之外的任何时间并不当然具有“驰名”的效力。
然而，驰名商标认定和管理暂行规定“一次认定、三年有效”的规定，使得驰名商标异化为“一劳认定”就“三年永逸”的“铁饭碗”，企业在经营中更是将其“一朝”认定驰名的商标视为“终身有效”的金招牌而恒久进行广告宣传。
（四）驰名商标认定标准的异化：好声誉、高质量、大销量
1996年的《驰名商标认定和管理暂行规定》没有对驰名的地域标准进行界定，且只保护注册商标，但却要求必须具有较高声誉，“使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域、使用该商标的商品近三年来的主要经济指标（年产量、销售额、利润、市场占有率等）及其在中国同行业中的排名居前”（注：1996年国家工商行政管理局颁行的《驰名商标认定和管理暂行规定》第5条的规定。）。这些可以看出我国驰名商标认定过于强调好声誉、高质量、大销量、排名先等标准的要求，这些都使得我国驰名商标保护制度演化成为变相的“评选名牌”制度。
驰名商标的司法认定本应正本清源，但其司法实践却也“异化”怪相迭出，主要表现有：1．驰名商标认定的门槛较低，造成认定数量的泛滥。根据我国相关法律关于知识产权管辖的规定，各省市区的中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院指定具有知识产权诉讼案件管辖权的三十多个基层法院都有权对是否属于驰名商标进行认定，再加上我国的各级地方法院或多或少地都会受到地方政府的影响，由此就出现了不少企业通过“虚假诉讼”或者对法院加以不正当的影响等所谓的特殊运作而获得法院对驰名商标的认定，造成一时间司法认定的驰名商标数量急剧增加，从而也就导致了驰名商标司法认定的可信度大大降低。2．认定标准规定模糊，自由裁量空间过大。虽然我国《商标法》第14条和有关司法解释对驰名商标认定的因素作出了规定，但是由于法律没有“圈定”认定驰名商标的“灵魂要件”，因此导致各地法院在法律适用上宽严掌握很不统一，自由裁量在驰名商标认定作用过大，地方保护主义严重，甚至出现“同案不同判”的怪像。
（五）驰名商标保护范围的异化：全类一统保护
驰名商标特殊保护制度的本意是保护基于“驰名”而建立起来的驰名商标的信誉和商誉，对于这种驰名而生的商誉之保护，既要“特殊”保护，又不能“超高”或“过度”保护，只有给予驰名商标与其驰名度大小相适应、严格遵循保护原则的特殊保护才是符合其价值目标的最优保护。但是，在我国的实践中却出现了背离驰名商标特殊保护制度本意，损害第三人和社会公共利益的驰名商标保护异化现象。
驰名商标特殊保护制度的最显著特点就是对驰名商标给予跨类保护，即突破商标权的相对性理论，将驰名商标的保护范围扩展到非类似商品，但不同驰名商标的驰名度并不是完全相同的，因此，对驰名商标进行跨类保护的类别范围应与驰名商标的“驰名度”的大小相适应，与保护目的相一致。跨类保护是驰名商标特殊保护制度的根本特征，但跨类保护并不是全类保护，不区分驰名商标的知名度全类保护所有驰名商标，虽然对商标权人的权利给予了很好的保护，但是却侵占了他人合理使用商标的权利空间，危害社会的公共利益；只实现了驰名商标私权保护的价值，而忽视了商标社会公共利益的价值，使驰名商标保护的二元价值失衡。
（六）政府驰名商标政策的异化：政绩指标、经济刺激、政策推动
地方政府驰名商标的政策对驰名商标异化起了一种推波助澜的作用，其中最直接的表现就是不少地方政府把当地驰名商标的数量列为政绩考核的一项指标。于是下级地方政府及其职能部门争相把争创驰名商标作为一项政绩重点落实，对被认定为驰名商标的企业给予政策优惠甚至通过发放高额奖金来鼓励企业争创驰名商标奖金，比如2010年四川省就对获得驰名商标认定的25户企业“给予每户100万元的奖励”[9]；河南省郑州市政府曾对被认定为中国驰名商标的河南正龙食品有限公司予以高达60万元的奖励[10]，这些政策助长了某些企业通过不正当手段获得驰名商标认定的行径。同时各级地方政府还通过各种各样的“名牌”评选活动，将一些知名度低于“驰名商标”的商标认定为所谓的“著名商标”和“知名商标”，司法机关更将这些“著名商标”和“知名商标”作为认定驰名商标的前提条件，这无疑使驰名商标的异化愈演愈烈。
内容提要: 驰名商标保护的价值目标，随其保护范围和保护标准的演进，历经了消费者中心主义和商标权人中心主义，但至善至美的价值目标应是商标私权与社会公共利益的精妙均衡与和谐。我国驰名商标保护过度关怀商标权而忽视社会公共利益，从而导致了世所罕见的认定异化—立法异化—司法异化的进路，认定方式异化为主动、批量、集中认定，认定效力异化为全域长期有效，认定标准异化为好声誉、高质量、大销量，保护范围异化为全类一统保护。要彻底实现我国驰名商标保护的理性回归，必须深植其价值目标之“根”，培育其价值理念之“土”；重塑其事后终极救济性、被动、个案认定的即时有效性的运行机制；建立驰名商标反淡化制度；优化制度环境，规制认定自由裁量；规范企业对驰名商标的使用。
从1985年3月我国加入《巴黎公约》承担保护驰名商标的国际义务起，我国对驰名商标的保护已经将近30多年了。在此期间我国建立起了驰名商标特殊保护制度，这对于维护我国商标竞争秩序、保护商标信誉、抑制不正当竞争起到了非常重要的作用。但与此同时驰名商标保护也出现了诸种异化怪象，并与其制度价值取向和宗旨严重背离，后虽经治理取得了一定成效，但仍未理性回归本位。因此，有必要对此进行深入的研究。
一、驰名商标保护的价值目标
（一）驰名商标的最初保护：相同或者类似商品保护范围+混淆保护标准——价值目标的消费者中心主义
驰名商标诞生的直接原因是日益重要的商标国际保护需求。随着19世纪国际贸易的蓬勃发展，一国商标如何快捷地在国外取得保护，越来越成为一个保证交易安全的现实问题。为了促进国际贸易中各国对工业产权的保护，11个主要贸易大国于1883年缔结了《巴黎公约》。《巴黎公约》最初对商标的规定主要是为在原属国已注册商标在巴黎联盟其他成员国注册时，提供注册上的“方便”，并无保护驰名商标的规定。但后来一些驰名的商标屡屡在非注册国遭遇合法“抢注”的悲剧，使消费者因此误购上当。于是，荷兰和保护工业产权联合国际局在1925年11月6日修订《巴黎公约》的海牙外交大会上，提出了对驰名商标给予特殊保护以解决其被抢注的建议，于是“驰名商标”保护条款被写入《巴黎公约》第6条之二：在一成员国已经“驰名”但并未在该成员国注册且属于有权享受公约利益的人所有的商标，主管当局应禁止他人在“相同或类似商品”上注册“易于与驰名商标产生混淆”（liable to create confusion）的商标。在1958年里斯本修订会议上，驰名商标的保护范围被扩展至禁止使用[1]。从驰名商标问世的国际公约可以看出，驰名商标最初只是为了避免“抢注”而在“相同或者类似商品”范围内，“拒绝或撤销注册”和禁止使用“易于与驰名商标产生混淆”商标，保护的着眼点和主要目的是避免消费者对商品发生混淆。所以，“相同或者类似商品”的保护范围加“混淆”的保护标准预设了驰名商标保护价值目标的消费者中心主义。驰名商标这种“原创保护”的理论基础是当时的商标法主流理论——混淆理论（likelihood of confusion）。
（二）驰名商标的扩张保护：非类似商品保护范围+淡化保护标准——价值目标的商标权人中心主义
将驰名商标的保护范围限于“相同或者类似商品”，禁止在此范围内与驰名商标发生混淆是基于保护公众消费权益，保障消费者能根据商标正确识别商品，避免因商标混淆而发生错选商品、遭遇欺诈，此时对商标权人的保护充其量只是保护消费者的一种折射效应（注：此处是一种比喻，指的是最初的驰名商标制度直接目的是为了保护消费者，但避免与驰名商标混淆的对消费者的保护也间接保护了商标权人，犹如阳光直射于一面镜子，然后折射到他物上一样。），“相同或者类似商品”的保护范围加“混淆”保护标准设定了驰名商标保护价值目标的消费者中心主义。这种保护模式下，在非类似商品上搭驰名商标信誉“蹭车”的侵权行为无法禁止，因为这类商标淡化行为并不导致消费者对商品发生误认混淆。
但是，随着商标权人的强势崛起，强势的商标权人不再满足于商标法对其商标权低层次的“折射效应”保护，而开始寻求商标法以商标权为中心的高层次保护，于是，弱势的消费者群体逐渐淡出驰名商标保护的价值目标中心，代之而起的是影响越来越大的商标权人，驰名商标保护价值目标的“消费者中心主义”被“商标权人中心主义”取而代之的这一过程是从混淆扩张开始的。
最初的混淆仅限于消费者因商标对商品本身发生了直接混淆，即把此种商品当成了他种商品，而不管是否对商品生产者发生了错误认识，也许消费者对商品生产者根本不关心或毫不知悉，如消费者只关心买的是否正宗茅台酒而不关心生产者是谁。但市场竞争的激烈使得经营者更关心别人的商品是否会挤占自己市场份额，商品混淆随之引申扩展到对商品出处或来源的混淆，即消费者是否把甲家生产的商品当成了乙家生产的商品。混淆的进一步扩张是通过拓展类似商品的范围来实现的，即把消费者一般不会混淆的商品牵强附会地解释为类似。例如在1924年的Rolls－Royce案件中，被告把原告用在汽车上的驰名商标Rolls－Royce用在自己的收音机电子管产品上。电子管和汽车本不属于类似商品，但法官在此案载判中拓展了类似商品的范围，认为：“电力系统是汽车和飞机的重要组成部分。在建立了电力属于重要组成部分的两个行业中的知名品牌后，对于他人而言，很自然地会把标有电子管的收音机和这个知名品牌联系在一起，他会认为原告把高质量的产品延展到了新的、电子收音机领域”（注：Wall V．Rolls－Royce，4F．（2d）333（C．C．A．3）；1925．）。
拓展类似商品的空间毕竟有限，有些商品再怎么拓展也不会挨边类似。例如，1998年日本东京近郊一家小酒吧使用了知名服装品牌“夏奈尔”做招牌，稍具常识的人们绝不会低级地认为夏奈尔集团在东京近郊一个不起眼的角落开了一家迷你酒吧，但日本最高法院仍认为：夏奈尔集团可能日后多元化经营可能涉足酒吧业（注：British Sugar plc V．James Robertson＆Sons Ltd（[1996]R．P．C．281）．）。更极端的一个案例是，“天津的‘太湖’果汁饮料十分畅销，于是引来天津市丽雅日用化工厂模仿其包装、装潢销售所谓水果精华果王洗发露，由于洗发露和桔子汁都是一样的颜色，甚至导致了误购误饮的情况”[2]。英国雅各布法官说得更直接：“在袜子和自行车上使用Kodak商标完全可能造成混淆，这并不妨碍这些商品同胶卷或照相机不类似”。至此，混淆开始突破“相同或者类似商品”界限，转向了商品关联——“非类似商品或服务”，从出处混淆扩展到关联混淆。1946年的美国商标法原本将混淆界定在商品出处混淆范围内，但1962年的修正案正式将混淆的“来源或出处”删除（注：1962年《兰汉姆商标法》第43条规定：“任何人在商业中，在任何商品或服务上或与之有关方面，或在商品容器上，使用任何文字、名称、标记或图案，或其组合——很可能引起混淆，或导致误认或欺骗，使人误以为其与他人有赞助、关联或联合关系，或者误以为其商品或服务或商业活动源于他人、由他人赞助或同意，都应承担民事责任”。），这使得任何可能造成混淆、误认或欺诈的行为均被禁止，由此，混淆从商品的直接混淆再次扩张到许可、联营、参股、赞助等关联混淆（注：公众虽然没有对商品或服务及其生产厂商发生混淆，一般也很清楚商品或服务不可能是由驰名商标厂家生产或提供的，但却误认其生产者与驰名商标厂家有许可、联营、参股、赞助等关联关系，笔者将此种混淆统称为关联混淆。）。关联混淆虽然不会致公众对商品发生误认上当，但却可能使公众产生联想，把驰名商标的良好信誉转移到混淆者的商品上。禁止关联混淆意味着商标法的保护中心从公众转向商标权人，因为关联混淆一般不会致公众误认上当，而只是使驰名商标的信誉被混淆者不当借用。
（三）驰名商标的价值目标：商标权人私利与社会公共利益的和谐与均衡
从驰名商标诞生最初只是为避免“抢注”而给与“拒绝或撤销注册”的特殊保护，到各国将保护范围扩大到“非类似商品”的关联混淆，实际上是消费者弱势难敌厂商强势商业渗透立法的结果。这一过程意味着商标权的不断扩张和公众权益的漠视，也意味着普通厂商选择商标范围的缩小和公共领域的蚕食，不受约束的驰名商标的淡化保护甚至威胁到公众的言论自由和传媒的独立，所以，驰名商标保护体现的不只是“私权”关系，更衬托着“公益”关系，是一种公私权益均衡关系。驰名商标的高度驰名使得只有给予其扩大的特殊保护才能维护权利人的私利，但给予驰名商标权人以扩大的特殊保护，同时意味着挤压了权力相对人的私人权益空间，也意味着公共权益边界的缩小。所以，法律对驰名商标的特殊保护既要考虑到驰名商标被侵犯应该获得的救济强度与范围，又要照顾到相对人的公共利益的维护，只有这样才能最终实现横向私人利益关系和纵向公共利益关系的和谐与均衡。因此恰当地保护驰名商标，应该首先准确定位驰名商标制度的价值目标。
驰名商标制度的价值目标自始至终均应是二元的：既要保护驰名商标所有人的私人权益，也要保护社会公共利益，此二元价值目标应当均衡但又不是平等的。其中，私有商标权的保护是起始性、手段性和基础性“价值目标”，正如David Nimmer所言：保护知识产权只是知识产权制度实现更大的公共利益的道路上的一个临时站台[3]。公共利益的维护才是驰名商标制度终极性、目的性和最高价值目标，社会福利最大化才是驰名商标制度的最终“目的地”。虽然驰名商标保护制度的二元价值目标不是平起平坐的“双人座”，但二元的公私价值目标必须在制度架构上实现均衡，公私利益均衡才能保证公私价值目标的双双实现，而失衡则会导致公私价值目标的双双“落空”[4]。关于驰名商标保护的公共价值目标，国外商标立法格外注意。这里以美国商标法（Lanham）为例予以说明：20世纪80年代中期，美国为了修改已经近40年没有大修的商标法，1987年11月修改商标法的草案提交给了第100届美国国会，这次修改法案的一个重大修订内容就是拟对驰名商标给以联邦一级的反淡化保护，但是由于国会议员担忧对驰名商标过度的反淡化保护会侵害公民的言论自由，结果尽管修正法案最终于1988年11月在美国参众两院通过，但其中的驰名商标反淡化条款全部被删除（注：“Federal Trademark Dilution ACT OF 1995”SEC3 C）（4）．）。虽然后来驰名商标反淡化法终于1996年获得通过，但前提是增加了限制、规范其适用的合理使用条款，避免了对公共利益的侵犯（注：增加的限制或规范条款为：“以下事项不能依本分款提起诉讼：（A）其他人在商业广告中或者推销中用以识别注册人的竞争性产品或者服务的对注册人商标的合理使用；（B）对商标的非商业使用”。）。相反，我国在保护驰名商标上一味追求私权保护，较少关注公共利益维护，诸如认定标准混乱所致的保护扩大化问题等，其原因实质是驰名商标制度价值目标的迷失。
二、驰名商标的异化怪像
驰名商标异化是我国商标保护的一道怪像，其形成既有引进驰名商标保护制度的“先天不足”，也有实施驰名商标保护制度的“后天缺陷”。为了全面了解我国驰名商标保护的异化，在此，笔者认为有必要先分析一下驰名商标异化的历程，然后再展开对驰名商标异化的多维度分析。
（一）驰名商标异化的演进过程：认定异化—立法异化—司法异化
1．异化萌芽阶段。1987年8月，国家工商行政管理总局商标局在商标异议案件中，认定美国必胜客国际有限公司的“PIZZA HUT”商标为驰名商标[5]，这是我国加入《巴黎公约》之后认定的第一件驰名商标，而事实上，美国必胜客国际有限公司在我国的第一家餐厅直到1990年才出现，所以在认定的1987年，“PIZZAHUT”商标并不为我国国内相关公众广为知晓，一些人甚至有可能对这个商标闻所未闻，按照现行的“国内驰名”认定标准，我国首件驰名商标认定就不规范。1989年11月商标局再次认定中国“同仁堂”为驰名商标，但目的却是帮助“同仁堂”商标解决在日本遭到抢注的问题，认定理由依现行规定显然也不规范（注：“同仁堂”商标在我国“驰名”这一事实毋容置疑，所以认定该商标为“中国驰名商标”不存在实体法律问题。但依照我国相关法律规定，启动认定同仁堂商标为中国驰名商标的因由只能是在中国境内商标维权需求，而当年真实认定“同仁堂”为驰名商标的因由却是为了撤销“同仁堂”商标在日本的不当注册。所以，从“PIZZAHUT”和“同仁堂”当年被认定驰名商标可以看出，驰名商标制度在我国实施伊始就有异化之嫌。）。
1990年12月，由中国消费者报社、法制日报社和中央电视台三家新闻单位主办发起了“首届中国驰名商标消费者评选活动”，共评出贵州茅台、凤凰、青岛、琴岛—利勃海尔、中华、北极星、永久、霞飞、五粮液和泸州十大“中国驰名商标”[6]，虽然上述10件商标确属驰名商标无疑，但由无法定职权的民间机构“主动”、“批量”、“评选”驰名商标，和由官方背景的国家工商行政管理总局商标局向以上10件驰名商标颁发《中国驰名商标证书》使其获得法律上认可的做法，背离了科学的驰名商标运行机制，加之我国多年以来素有政府对产品评优的传统，国人又尚不知悉“舶来品”的驰名商标究竟为何物，此种评选驰名商标的机制使得驰名商标自此异化为一种荣誉称号或一项政府奖项。萌芽阶段的驰名商标保护制度也沦落成为一种变相的品牌评优制度，驰名商标保护制度与其价值目标追求开始渐行渐远。
2．立法异化阶段。1996年8月14日，为更好地保护驰名商标，维护公平竞争的市场秩序，国家工商行政管理局颁布了《驰名商标认定和管理暂行规定》，这是我国第一个关于保护驰名商标的规范性文件。该规定虽然使驰名商标保护制度初步走上了法制化的轨道，但也使我国驰名商标异化得以“制度化”[7]。尤为严重的是《驰名商标认定和管理暂行规定》确立的行政认定制度，诸如“一次认定、三年有效”，“主动认定、行政评比”，“批量认定、集中公布”等，完全背离了科学的驰名商标运行机制，使得驰名商标制度全面异化，变为一种游离国际通行驰名商标制度之外的“变异物”。实际上，“驰名商标并不是商标法上的一种特殊商标，而是法律为所有商标提供的一种可能的特别保护”[8]。
3．司法异化阶段。2001年6月26日颁布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，赋予了“人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况”，可以司法认定驰名商标的权力。2002年10月12日颁布的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》赋予了：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况”，可以司法认定驰名商标的权力。上述两个司法解释在行政认定驰名商标之外，开辟了司法认定驰名商标的通道（注：《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定是：“人民法院审查域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”可见，该解释虽然是针对域名纠纷案件的，但它实际上确立了人民法院对驰名商标的司法认定的权力。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条第1款规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”），这本是使我国驰名商标保护制度回归理性的天赐良机，无奈由于“制度夹生”和司法队伍发育不良，司法认定驰名商标制度从起始就陷入了毫无章法的“自由裁量主义”，司法认定驰名商标成了法院和法官地方保护主义、关系保护主义的“工具”。至此形成了我国驰名商标保护的异化格局，笔者试从认定方式的异化、认定标准的异化、特殊保护的异化以及社会对驰名商标的异化（注：本文所称的“驰名商标保护异化”不仅指驰名商标特殊保护制度本身的异化，亦包括社会对驰名商标保护的看法、意识的异化以及政府对驰名商标管理政策的异化。）等四个方面系统论述驰名商标的异化。
（二）驰名商标认定方式的异化：主动、批量、集中认定
商标“驰名”是其在一定区域内“为相关公众广为知晓”的事实状态，商标制度要否对这种事实状态进行“认定”，取决于其法律关系需要法律介入与否，而对需要与否最有发言权的当属商标权人，如果需要法律认定其商标为驰名商标，商标权人固然就会积极主动地申请启动认定程序，所以驰名商标都是在商标权人申请后法定机构才会被动去认定。驰名商标是穷尽所有普通商标救济手段仍不能获得全面救济的“终极”救济方式，所以不应事先对所有符合驰名商标定义的、事实上已经驰名的商标一一普遍授予“驰名商标”，因此，国际上通行的驰名商标制度都实行“被动个案认定”方式。被动个案认定又称为事后个案认定，是指在商标权人为主张权利提出认定请求时，由法定认定机构对提出申请的个案商标是否驰名进行认定，进而以认定结果对被申请个案商标进行法律救济。
反观我国驰名商标的“主动批量评定”，不管商标权人是否请求和是否需要法律介入，一律主动进行“评定”、批量评定、集中公布。似乎驰名商标是认定机构“优选”出来的，而不是商标权人多年经营培育的结果，认定机构想造多少驰名商标就可以造出多少。其结果不仅浪费国家宝贵的行政或司法公共资源，而且也造成驰名商标的“滥认”、“滥评”（注：陶喜年先生在2009年2月12日的《时代周报》上以《浙江驰名商标泛滥策划侵权官司获司法认定》为题报道说：一个小小的金华市2009年拥有的驰名商标至少已达150个。金华下辖的永康市，2006年之前根本没有一件驰名商标，然而3年过后一下子拥有了驰名商标44件。下辖的义乌、东阳等地也莫不如此。有趣的是，其不少所谓的中国驰名商标，别说在中国驰名，就连金华本地人也闻所未闻。鞠靖以《律师、法官联手造假》为题在2009年12月的《南方周末》上甚至声称，由于人为造假驰名商标，全国法院认定的驰名商标已超过5000个。），诱致地方政府政策激励“创造”驰名商标、企业重金“收买”驰名商标、行政机构商业滥评商标。一时间“著名商标”、“知名商标”、“驰名商标”满天飞。
（三）驰名商标认定效力的异化：全法域长期有效
商标“驰名”是一种事实状态，而不是法律裁决的后果。法定机关对“事实上已经驰名的商标”给予法律上的认定，只是对其“驰名”事后的一种法律效力的确认，使其能够以驰名商标的效力对抗与之发生冲突的商标，“获得一种特殊保护”[7]。商标“驰名”既然是一种事实状态，那就意味着驰名商标应有时间和空间的限制，在某个特定的时间和空间范围内驰名的商标并不意味着它永远和在任何地区都是一个驰名商标，法定机关对驰名商标的认定也只是对当时该商标驰名事实的认可。认定驰名商标也只是针对个案急需，且是被迫的最后唯一法律选择，所以，驰名商标认定的效力自然是个案、即时有效，即被认定为驰名商标的商标只在认定的个案中、认定的当时具有法律效力，理论上该驰名商标在认定其“驰名”的个案之外的任何他案中并不当然具有“驰名”的效力，也在认定“驰名”的当时之外的任何时间并不当然具有“驰名”的效力。
然而，驰名商标认定和管理暂行规定“一次认定、三年有效”的规定，使得驰名商标异化为“一劳认定”就“三年永逸”的“铁饭碗”，企业在经营中更是将其“一朝”认定驰名的商标视为“终身有效”的金招牌而恒久进行广告宣传。
（四）驰名商标认定标准的异化：好声誉、高质量、大销量
1996年的《驰名商标认定和管理暂行规定》没有对驰名的地域标准进行界定，且只保护注册商标，但却要求必须具有较高声誉，“使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域、使用该商标的商品近三年来的主要经济指标（年产量、销售额、利润、市场占有率等）及其在中国同行业中的排名居前”（注：1996年国家工商行政管理局颁行的《驰名商标认定和管理暂行规定》第5条的规定。）。这些可以看出我国驰名商标认定过于强调好声誉、高质量、大销量、排名先等标准的要求，这些都使得我国驰名商标保护制度演化成为变相的“评选名牌”制度。
驰名商标的司法认定本应正本清源，但其司法实践却也“异化”怪相迭出，主要表现有：1．驰名商标认定的门槛较低，造成认定数量的泛滥。根据我国相关法律关于知识产权管辖的规定，各省市区的中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院指定具有知识产权诉讼案件管辖权的三十多个基层法院都有权对是否属于驰名商标进行认定，再加上我国的各级地方法院或多或少地都会受到地方政府的影响，由此就出现了不少企业通过“虚假诉讼”或者对法院加以不正当的影响等所谓的特殊运作而获得法院对驰名商标的认定，造成一时间司法认定的驰名商标数量急剧增加，从而也就导致了驰名商标司法认定的可信度大大降低。2．认定标准规定模糊，自由裁量空间过大。虽然我国《商标法》第14条和有关司法解释对驰名商标认定的因素作出了规定，但是由于法律没有“圈定”认定驰名商标的“灵魂要件”，因此导致各地法院在法律适用上宽严掌握很不统一，自由裁量在驰名商标认定作用过大，地方保护主义严重，甚至出现“同案不同判”的怪像。
（五）驰名商标保护范围的异化：全类一统保护
驰名商标特殊保护制度的本意是保护基于“驰名”而建立起来的驰名商标的信誉和商誉，对于这种驰名而生的商誉之保护，既要“特殊”保护，又不能“超高”或“过度”保护，只有给予驰名商标与其驰名度大小相适应、严格遵循保护原则的特殊保护才是符合其价值目标的最优保护。但是，在我国的实践中却出现了背离驰名商标特殊保护制度本意，损害第三人和社会公共利益的驰名商标保护异化现象。
驰名商标特殊保护制度的最显著特点就是对驰名商标给予跨类保护，即突破商标权的相对性理论，将驰名商标的保护范围扩展到非类似商品，但不同驰名商标的驰名度并不是完全相同的，因此，对驰名商标进行跨类保护的类别范围应与驰名商标的“驰名度”的大小相适应，与保护目的相一致。跨类保护是驰名商标特殊保护制度的根本特征，但跨类保护并不是全类保护，不区分驰名商标的知名度全类保护所有驰名商标，虽然对商标权人的权利给予了很好的保护，但是却侵占了他人合理使用商标的权利空间，危害社会的公共利益；只实现了驰名商标私权保护的价值，而忽视了商标社会公共利益的价值，使驰名商标保护的二元价值失衡。
（六）政府驰名商标政策的异化：政绩指标、经济刺激、政策推动
地方政府驰名商标的政策对驰名商标异化起了一种推波助澜的作用，其中最直接的表现就是不少地方政府把当地驰名商标的数量列为政绩考核的一项指标。于是下级地方政府及其职能部门争相把争创驰名商标作为一项政绩重点落实，对被认定为驰名商标的企业给予政策优惠甚至通过发放高额奖金来鼓励企业争创驰名商标奖金，比如2010年四川省就对获得驰名商标认定的25户企业“给予每户100万元的奖励”[9]；河南省郑州市政府曾对被认定为中国驰名商标的河南正龙食品有限公司予以高达60万元的奖励[10]，这些政策助长了某些企业通过不正当手段获得驰名商标认定的行径。同时各级地方政府还通过各种各样的“名牌”评选活动，将一些知名度低于“驰名商标”的商标认定为所谓的“著名商标”和“知名商标”，司法机关更将这些“著名商标”和“知名商标”作为认定驰名商标的前提条件，这无疑使驰名商标的异化愈演愈烈。