试析公司收购中目标公司的债务风险及防范(2)

　　三、公司收购债务风险的防范
　　在公司收购的债务风险问题中，以下几种方法主要针对事前对上述公司收购债务风险的防范：
　　（一）通过签订事前协议的方式明确责任关系
　　明确责任的约定可以是独立的责任明确协议，也可以是收购协议中的条款。在该约定中要明确责任的承担主体，赔偿方式，数额，补救措施等具体内容。在条款设置上要简明，清楚，没有歧义，全面，有一定的预见性，真正起到防范风险的作用。一份事前协议的质量，往往能体现收购方在法律，经营风险防范领域的素质，一份详尽明确的事前协议能体现出收购方法务工作者的较高的知识技能。对于事前协议的编写应该是事无巨细的，在事前约定的越详细，越具体，那么对于如果收购之后发生债务问题的解决就会越简明快捷。
　　（二）要求收购方的交易对手提供有效的担保
　　有效的担保要求收购方的交易对手提供与交易价款相应的物保或是要求其提供可靠的保证人保证。担保可以分为人保与物保，在人的担保，即保证中，担保权是一种债权性的请求权，属债权范围；而在物的担保中，则是一种物权性的优先受偿权，故也可以称为担保物权，两者间的效力相差较大。与权利相对应，担保义务人的义务在人的担保中，实际为一种债务，而在物的担保中则是一种物权负担。收购方的收购交易对手可以以目标公司或第三人的信用或者特定财产向收购方提供担保。当发生上述债务时，对收购方来说能够有所保障，达到降低损失的作用。双方约定以提供担保的方式作为风险防范的方法的关键是担保合同的设置，担保合同中应包括被保证的主债权种类、数额；保证的方式；债务人履行债务的期限；保证担保的范围；保证的期间；双方认为需要约定的其他事项等内容。
　　采用提供担保的方式防范债务风险时还应对保证人的资信状况，财产状况，担保能力等有详尽的调查和认识；对担保物的所有权，具体价值，担保物的变现能力以及在担保物上是否还存在本次担保之外的担保等情况也应有所掌握。
　　（三）保险品种的设置
　　保险是最古老的风险管理方法之一。从经济学的角度看，保险是一种补偿或给付的经济制度，其目的在于稳定生产，确保人民生活安定。保险是以合同形式确立双方的经济关系，通过缴纳保险费建立起来的保险基金，对保险合同规定范围内的灾害事故所造成的损失进行经济补偿或给付的一种经济形式。保险具有经济补偿、资金融通和社会管理功能，这三大功能是一个有机联系的整体。从这一点来说，由于协议收购的方式体现为一种商业决策方式，是企业进行正常的经营决策的一种方式，因此，对于协议收购的方式设置保险的可能性并不是太大。但是对于要约收购来说，收购方进行收购时的交易对手为目标公司的小股东，由于小股东并不直接参与目标公司的经营与管理，因此基本不能参与做出关于公司的重大决策，因此收购方可以要求目标公司或者自己购买相应的保险，以确保降低风险。
　　（四）收购价款的托管
　　收购方可以要求目标公司一方将收购价款中的一部分存放于双方信任的、可靠的第三方手中，并规定一定的时间期限，如果在该期限中出现了上文提到的债务风险承担问题，则收购方可以从第三方处得到一部分价款作为债务风险的补偿；如果在规定的期限内，没有出现债务风险的承担问题，则目标公司方可以从第三方处得到这部分价款进而收购公司收购价款的全部。
　　为了保证收购双方的共同利益，尤其是为了保护收购方的利益，防止在收购程序结束之后会出现上文提到的债务风险，双方可以在收购的过程中约定设立共同管理账户，并且将收购价款中的一部分存入这个账户中，账户的资金由双方共同管理，账户资金在使用的过程中，需要经过双方认可签字、盖章，在收购完成之后进行账户资金分配，并注销账户；或者是双方约定在一定期限内共同管理，如果出现了对收购方不利的债务风险时，则账户资金自动转移到收购方的账户中；而如果在约定的时间中没有出现约定的情形时，则约定期满时，共管账户中的资金自动转移到收购方的交易对手的账户之中。这样对于收购方来说就会有充足的时间发现原有的债务问题，并且用共管账户中的资金去承担债务，使收购方需要承担的风险降低。
　　四、在应对与防范债务风险中应注意的法律问题
　　（一）关于债务责任人的确定问题
　　针对以上债务风险的应对与防范，首先应该解决的是确定债务责任人的问题。本文中所提到的两种收购方式，即向目标公司股东收购股权和在市场上收购目标公司股权。所有权与经营权相分离是现代公司经营的主要模式，作为公司的所有权人，股东并不参与到公司实际经营中，对公司的具体经营情况也不甚了解。所以对于目标公司的债务（具体指本文提到的或有债务，故意隐瞒债务和假造债务）的责任不应一味地由股东承担，应当注意公司管理层在债务形成中的责任，区分债务形成的原因，确定具体的债务人。针对向目标公司收购股权的方式，收购方在收购之后发生债务风险承担的，可以把出售股权的股东作为责任人，也可以把公司的管理层作为责任人，如果在目标公司股东承担责任之后可以确定是目标公司管理层责任的，目标公司股东可以向其追偿。针对在市场上进行收购的情况，由于股东人数过多，收购方不便向股东追究责任，所以此时的责任区分十分重要。
　　（二）关于在诉讼中举证责任分配的问题
　　如果在公司收购程序完成之后出现了债务纠纷，而收购方选择以诉讼的方式保护自己的合法权益时，那么在诉讼过程中的举证责任问题就是一个比较重要的同时也是比较受关注的问题，在公司收购的实践中，收购方在发现存在上文提到的债务风险并要求目标公司方承担责任时，通常都是按照“谁主张，谁举证”的方式，为自己要求收购方收购的交易对手承担债务的主张负有举证的责任，虽然收购方已经接手了目标公司的全部数据，但是由于原目标公司一方的隐瞒与阻碍，收购方要提出对自己有利的证据还是有一定难度的。所以，针对这种对收购方极为不利的状况，在公司收购的债务风险的承担这一问题上，法律应相应地放宽收购方请求法院调查取证的要求，即由收购方提出申请，对于自己无法收集的证据，向法院要求由法院收集证据，这种方式会更加有力于收购方收集对自己有利的证据，使用放宽调查取证的方式主要是考虑到目标公司对公司收购之前的经营状况，公司债务状况可能有所隐瞒，收购方举证较为困难，而且法院亲自调查取证对于在公司债务方面具有恶意的目标公司来说也可以说是一种约束，防止其恶意隐瞒或假造债务，也可以在一方面督促目标公司管理层妥善安排生产、经营，肩负公司或企业的社会责任。
　　五、结语
　　公司收购是一个包含了商业策略、经济核算以及法律论证等各方面内容的综合性过程。对于公司收购风险的防范问题，关键在于事前的防范，诚然，在收购的过程中，将其中的每一个可能出现债务问题的方面都考虑到难度是非常大的，但作为收购方至少应竭尽所能将债务风险降至最低，以求达到收购目标公司的预定目标。这其中必定要求有高素质的法律工作者参与到公司收购的整个过程之中，为收购方提供收购建议，草拟收购协议，制定债务风险责任条款等等。而最大限度的解决债务风险的问题，对收购方集中精力关注公司生产、经营以及其他方面的决策、组织、管理，毫无疑问是大有裨益的。