关于法学理论的锦集专辑
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下面是小编为大家准备的关于法学理论的论文，欢迎阅读借鉴，希望对你有帮助。
产品召回制度的法律思考
作者：郭丽霞出处：论文网时间：2012-07-25
【摘 要】本文首先介绍了法律召回制度的一般性概念，然后围绕召回的方式和主体以及对象及惩罚措施等方面，为我们学习产品质量法提供了基础。本文的重点是分析我国产品质量现状，然后为我们以后完善产品质量法提供一些有益的借鉴。
学习啦在线学习网 【关键词】产品; 召回制度。
学习啦在线学习网 一、产品召回制度的法理基础。
( 一) 产品召回的概念。
产品召回是指政府有关主管部门为了保护消费者合法权益，避免安全隐患，监督生产者，而对缺陷产品召回并对其改造的制度。
( 二) 《消费者权益保护法》与产品召回制度与他的关系。
《消费者权益保护法》围绕消费者的生活需求，规定了一些基本的权利和义务。并且规定了生产者应该遵循的义务，而且基本上涉及了方方面面。不仅在规定消费者的权利和义务方面比较具体，而且规定了生产者的一些义务。有利于消费者权利的实现。
学习啦在线学习网 在产品损害责任的承担方面，对其做了详细的规定，便于我们在日常生活中很好的操作。
学习啦在线学习网 首先，这两者之间的关系密切，消费者权益保护法的出台其主要目的是保护消费者的合法权益。
学习啦在线学习网 其次，《消费者权益保护法》中有一些有关产品质量法律问题的规定。对于正确保护消费者的合法权益起到了至关重要的作用。其中第 18 条第 2 款规定了如果产品存在缺陷，即使消费者使用了正确的方法，该种产品仍然可能对消费者的人身或财产安全造成损害的，应该采取相应的措施，制止这种侵害。生产者向相关部门报告此项问题。该条规定产品质量问题比较笼统，但也体现了产品质量法的一些本质的特征。
学习啦在线学习网 这两者之间并不矛盾，二者互为补充。
二、产品召回制度的理论依据。
学习啦在线学习网 ( 一) 经济学理论。
市场经济是市场在资源配置中发挥基础性作用的经济体制。
学习啦在线学习网 在现代经济中，由于买方市场的形成，消费需求多样化，消费终于取得了决定生产的主导地位，与此相对应，消费者取代生产者成为引导资源配置的最重要的行为主体。
( 二) 法哲学理论。
学习啦在线学习网 召回制度是尊重人权的体现，目的在于保护消费者的合法权益。相对意义上的正义允许人们实现一种有差别的公平和公正，而不是绝对的公正。使得最大多数人的利益得到实现。照顾社会弱势群体的利益。承认这种差别的同时如何使得消费者的合法权益得到实现。是我们要达到的真正目的。
三、产品召回的义务主体与对象。
学习啦在线学习网 ( 一) 召回的义务主体。
产品召回的研究问题上需要重点考虑产品的召回义务主体。
义务主体主要是指因缺陷产品造成消费者的损失的责任承担主体。笔者认为，产品缺陷在进入流通领域之前由产品生产者承担召回责任。如果仅仅将产品缺陷责任归于生产者，也是不合理的。
因为产品进入流通领域之后，可能出现销售者未尽到自身的义务，而造成消费者安全隐患的。如果我们把所有的责任归于生产者明显违背了公平正义的原则。如果谁能够在一定意义上消除危险，却没有采取措施，谁就承担相应的责任。就生产者自身而言，严把质量关从源头上杜绝安全隐患，从而有效防止了安全事故的发生。
另一方面产品投入流通领域以后，销售者应注意流通环节的检验义务。如果经营者在销售环节出现了问题，也要承担与其过错相应的责任，符合公平正义的原则。
学习啦在线学习网 ( 二) 召回的对象。
从各国的召回制度看，被召回的产品不是假冒伪劣产品，也不是质量不合格的产品，而是有缺陷的产品，那么落脚点就在“缺陷”和“产品”上面。要完善我国的产品召回制度，首先要解决两个问题： 一是明确产品召回制度中的“产品”范围; 二是统一“缺陷”的认定标准。
学习啦在线学习网 产品质量法的产品所涵盖的具体范围不包括平常的农产品。;产品质量法也没有将服务列为其具体调整的范围。但服务的经营者提供的产品受其规范。
学习啦在线学习网 四、我国的现状以及我们应该如何不断改进。
我国产品质量法中的缺陷具体是指产品对人身或财产造成的损害。如果我国有具体的行业或国家参照标准的，采取相应的标准予以调整。具体的标准规范为我们提供了可行的参考价值。
学习啦在线学习网 我国对于产品缺陷的定义规定有些笼统，可操作性不强。而关于如何确定产品存在的缺陷标准一方面是指产品不符合其对应的行业标准或国家标准，而对人身或财产造成的损害。若产品符合其相应的国家标准或行业标准能否在造成损害时，消费者向生产者要求赔偿责任。
笔者建议，我国建立产品召回制度的时候，要统一缺陷产品的认定标准。应当将是否存在不合理的危险作为判断标准。
五、产品召回的方式。
( 一) 产品召回方式的具体规制与分析。
尽管各国对召回的方式种类很多但基本上都能归为是自愿的召回还是强制的召回。
美国的召回方式为自愿召回为主的方式，也就是由企业自主的对这部分产品进行召回，而不需要政府或相关部门对其强制。
而一些欧洲国家采用强制认证的原则下，进行自愿召回，这种方式生产者的主动性不占主导地位，而由政府占主导地位。
学习啦在线学习网 我国《缺陷汽车产品召回管理规定》第 9 条规定了缺陷产品的召回有两种主要方式，主要是生产者主动召回和主管部门强制召回。生产者在发现产品有缺陷时，可以通过自己召回，也可以通过由主管该企业的部门通知其召回的方式。一些消费者在发现问题的时候反映产品存在的缺陷，或者一些相关的主管部门通知其存在缺陷，可召回计划在主管部门备案后，按照法定的程序实施缺陷汽车产品召回。制造商明知汽车存在缺陷，仍然通过欺诈、隐瞒的手段，而不将其召回或者以不合理的方法来处置这部分汽车，主管部门应当按照法律规定来强制其召回。
( 二) 通过合理方式完善我国的产品召回。
学习啦在线学习网 现有的方式为自愿召回与强制召回相结合。当企业不召回时，如果目前的督促手段对违法者起不到提示的作用，利益损害得不到最及时的救济，也不利社会的公共利益的保护。但如果政府强制召回介入的因素太多对市场经济体制的发展是不利的。而且不利于搞活市场经济，激发其内在的因素。借鉴发达国家发展比较成熟的召回方式，“强制认证，自愿召回”式和“自愿认证，强制召回”的方式，采取的都是认证与召回相结合的方式。
学习啦在线学习网 ( 三) 我国引入惩罚性赔偿制度应注意的两个问题。
1、适用的条件。
惩罚性赔偿制度的责任主体应该是生产者和消费者，生产者或销售者在主观方面存在故意或者过失。通常实施了有损于消费者的行为。而且对其使用做出了严格的规定。必须在消费者提起有关赔偿性诉讼时才可以使用。
学习啦在线学习网 2、赔偿金额的确定。
在确定惩罚性赔偿数额时，应当从下面一些要素进行分析：
学习啦在线学习网 ( 1) 生产者和消费者主观方面有无故意或者过失的程度;( 2) 该产品的缺陷造成了实际的人身或财产的损害，还应考虑受害者的精神损失;( 3) 企业的财务状况。
【参考文献】
学习啦在线学习网 [1]博登海默。 法理学法哲学及其方法[M]。 华夏出版社，1987.
[2]史际春，邓峰。 经济法总论[M]。 法律出版社，1998.
[3]刘静。 产品责任论[M]。 中国政法大学出版社，2000
法院判决书的说理研究
【摘 要】近年来，越来越多的案件受到社会公众的关注，法院判决书不再是只针对案件当事人，民众的法律意识也得到了很大提高，很多人诉讼是为了“讨说法”。因此，旧有的判决书模式很难满足现实生活的需要，这就需要增加判决书中说理的部分，使公众明白适用的法律，增强判决书和法律本身的权威性。本文主要论述了英美法系和大陆法系国家的判决书说理分析和我国目前判决书说理的现实分析，旨在寻求我国增强判决书说理的方法对策。
【关键词】判决书; 说理; 法律论证及推理。
一、引言。
改革开放以来，我国逐步建立完善社会主义法制体系，并为此做了大量的工作。经过三十多年的努力，已制定了较为完备的法律法规。近年来，随着传媒事业的发展和民众法律意识的觉醒，越来越多的人开始关注一些具有社会影响性的案件，对法院审判工作而言，这无疑是一柄双刃剑，既是对其工作的监督，又给其带来了巨大的舆论压力和困扰。在这种情形下，如何保证司法独立不受社会舆论的影响就成为了法院与法官必须面对的难题。笔者认为，解决这一难题的最有效办法就是提高法院特别是主审法官的审判能力，使做出的判决合法合理，既能堵住悠悠之口，又可以提升法院判决的权威性和信服度。而中国现在的法院判决书虽然较以前有了大的进步，但仍没有达到这一标准，还需要继续改进。说理是指说明作出判决的理由，即人民法院为什么作出这样的判决，法律依据是什么。制作裁判文书既应当从情理上说理，还应从法理上说理，说明判决合理合法。“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。通过裁判文书，不仅记录裁判过程，而且公开裁判理由，使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材”。本文拟从以下几方面展开，先介绍一下英美法系和大陆法系国家的判决书是怎样进行说理，然后从中国语境下思考如何因地制宜，借鉴两大法系国家的优秀经验，以提高法院判决书的说理性，最终增强其权威和信服度。
学习啦在线学习网 二、英美法系国家判决书说理情况分析。
在英美法系国家，判例法的作用很重要，没有系统的成文法，法官在审判案件的时候就必须反复斟酌案件的本质及合理性，采用从案件到案件的推理的思维过程。“在普通法法律家富有特性的学说、思想和技术的背后，有一种重要的心态。这种心态是： 习惯于具体地而不是抽象地观察事物，相信的是经验而不是抽象概念; 宁可在经验的基础上按照每个案件中似乎正义所要求的从一个案件到下个案件谨慎地进行，而不是事事回头求助假设的一般概念; 不指望从被公式化了的命题中演义出面前案件的判决……”
学习啦在线学习网 英美法系的国家采取遵循先例的原则，即上级法院、本法院原先前的判例对下级法院和本法院后来的类似案件具有约束力，同级的其他法院的判例乃至下级法院的判例对某法院的案件判决也具有参考意义。因此，在英美法系国家中，法官撰写判决书的时候，特别是那些有新意的案件中，始终有创造规则的考虑，他们面对的不仅仅是一个案件而是一系列案件，他们考虑得更多是这个判决对于未来司法的影响而非仅仅是这一个案件能否得到良好、恰当的处理。而英美法系国家的预期受众，主要不是案件的当事人或者关心此案的公众，而是其他法官及实务和学术法律人。法官必须考虑这些人的可能反应。在英美法系国家，法官大多是从一定年限的律师中选出来的，且很多是大学教授或者公务员，尤其是最高法院的大法官，学识渊博，声誉卓著，享有较高的社会地位，一般是终身制。他们制作出的判决，是真正集自身学识和法律精神于一体的，不受外在势力的困扰，用优美典雅的语言和文风阐释对案件的独到见解，因此，英美法系国家的司法判决书都是含有深刻法理且兼容极高艺术性的，在这种法制氛围下，法官也特别注重案件事实资料和经验知识的积累，深入研习各种解决办法的可能性和后果，认真充分考虑控辩双方的见解，在其判决书中，判决理由的法理分析是最主要的内容。
三、大陆法系国家判决书说理情况分析。
学习啦在线学习网 大陆法系国家，均属成文法国家，但因其文化背景和传统不一样，判决也各具特色。虽然，偶尔法官也会有某种政策的考虑，甚至也有造法的功能，但一般说来，造法的工作严格属于立法机关，法官的任务仅仅是对适用法律负责。在法国，法院的每一个判决都是一个单独句子组成，所有判决理由都可以从这个夹着一连串的以“鉴于……”为开头的句子中发现，判决书通常简洁精练，表达清晰，说理明白。这种过于僵化的模式也越来越多地受到批判，学者建议放弃千篇一律的开篇模式，允许法官在其判决书中说明论证，解释判决原因。但是，现在法国的司法体系决定了这种僵化空洞的判决书形式还将继续存在。而在德国，众所周知，德意志民族的理性思维和严谨、逻辑的思维方式为世人所称道。19 世纪末，法律实证主义盛行，以法律无漏洞即一切法律问题都可就现行法依逻辑推理寻得解决和法院严格依法判决，不能逾越法律成为两个基本信念。上世纪初，利益法学派崛起，力倡判决应致力于确定法律程序中固有之价值判断，并以之衡量所涉及的各项利益。
学习啦在线学习网 总体而言，大陆法系国家的法官在撰写判决书的激情上不如英美法系国家的法官，因为即使你撰写了再好的判决书，也不会被当做法律引用，更不会给法官个人带来什么物质上的或者精神上的收益。
学习啦在线学习网 四、中国语境下法院判决书说理的思考。
( 一) 我国法院判决书的现状及原因。
学习啦在线学习网 近年来，许多学者对我国的判决书提出了批评，认为判决书过于公式化，判决理由过于简单，很少或没有学理部分即法律论证及推理。多数法律裁判书采用的是三分部结构： 阐述事实，引用法律，宣布判决结论。基本很难涉及法理上的说理部分，即法官采用何种法律解释、法律论证等，因此，很难给判决书的受众一个合法合理的解释。究其原因，主要有以下几方面：
1. 法官素质导致的说理不清。
学习啦在线学习网 因为历史的和教育的原因，我国多数法官的职业素养还有待提高，其理性思维，法律推理和法律解释的能力亟须改善。法官的分析论证能力弱。因此，在对案件进行裁决时，就只能简单地依照判决书的模板，在正文部分进行三大块的论述，即本案事实，依据的法律条文，对本案的判决。造成这一状况的原因固然很多，仅从法官素质一方面来说，是很重要的一个主观原因。这一点不同于大陆法系国家的“非不能也，乃不为也”，而是确实“不能也。”
首先，因为历史的原因，一些法官就业前并未受过系统专业的法学科班训练( 二十世纪八九十年代基本都是部队退伍军人分配到公、检、法部门工作) ，因此如果不进行继续学习，自身的专业素养是不能达到法官的要求的。而大多数通过法学专业系统教育培训的法科毕业学生却很难进入法院系统担任法官( 尤其是现实中国的“熟人社会”) 。公务员考试和司法考试已经为扭转这种奇怪的社会现象提供了一个较为公平的平台，但仍然任重而道远。
学习啦在线学习网 其次，即使是法科专业的毕业生，因为中国高等教育的弊病，并不能使经过四年大学教育的法学本科生胜任法官这一职务，他们大多理论和实践相脱离，仅就理论而言，也是仅知皮毛，对于法律解释、法律论证也显得有些力不从心。当然，这与教育制度有关，中国并不像美国那样对法律人才投入和培养，批量生产出的毕业生自然也不如美国那么精英和优秀。缺乏理性思维的能力，当然也就撰写不出高质量的司法裁判书了。
为此，不少法学家作出了各种努力。一是大力论证法律推理和解释在司法中的重要性，二是引进介绍或撰写法律推理和解释的学术著作，三是加强对法官进行法律推理和论证的训练，四是针对一些在社会上有重大影响的具体案件，一些学者有意识地撰写了一些具有示范意义的、细致的学理分析。
2. 社会制度导致的说理不清。
学习啦在线学习网 ( 1) 判决书结构导致的说理不清。
目前，我国的判决书只注重判决理由。判决的说理性和判决书的说理性是不一样的。判决书只是对判决的理由作了说明，即“依据某法某条对本案事实作出以下裁决”，其实也就是一个简单的三段论的问题，任何人，只要大前提和小前提清楚，就可以做出推论。问题在于，我们是否需要这样的法院与法官? 答案自然是否定的，我们需要的是告诉受众，为何会做出这样的判决，即对适用的法律做出解释而不是简单引用，以及所依据的法律与案件事实之间存在着怎样的逻辑上的联系，即法律论证。
其次，我国普遍重实体轻程序。判决书并未像英美法系国家一样记载程序内容。这就增加了使判决书的受众不服判决的可能性。如果我国在判决书中列明程序性内容，使审判过程真正达到程序正义，即使最后的判决结果没有达到实质正义，也不会影响判决书的权威性。这一点我们可以向英美法系借鉴，以在判决书中要求记载程序性内容来促使法院审判工作遵循程序性要求。
学习啦在线学习网 ( 2) 行政干预导致的说理不清。
我国是一个历史悠久的国家，封建社会的历史更是世界之最，长达两千多年，同时我国也是四大文明古国中唯一一个没有文化断代的国家，因此，封建时代的法律传统或多或少地影响了现今社会。衙门主义、行政主义的官僚作风不可避免地在现代法院中存在。中国法院和法官在社会中的地位与英美法系和大陆法系的国家相比相差太远。在此意义上，法官在判决书中进行法律逻辑的正当性论证有时是没有意义的。虽然司法独立的口号喊了很多年，各级法院也切实做了很多工作，可是某些情况下，法官还是身不由己。如果法律论证的结果是这样的，而上级或行政部门要求你那样判，或者社会舆论要求你那样判，法官往往不可能进行法律上的论证，因为没有意义。这就涉及判决书受众的问题。而在中国现实情况下应该如何做，将在下文做出建议。因此，一个国家的大的制度和环境也是很重要的一方面。如前文所言，我国有一部分法官的素质还达不到要求，确实“不能也”，但不能否认的是，仍有相当多的法官实际具有比他们做出的判决书更高水平的法律论证能力，这就是“非不能也，而不为也”，也就是社会制度现实制约了他们在专业上的发挥。
( 二) 提高我国法院判决书说理的对策方法。
针对上文提到的我国判决书说理的现实状况，笔者拟从以下几方面提出建议：
1. 提高法官的专业素质。
学习啦在线学习网 我们需要明确的是，每一判决都是法官对法律的解释，而不是法律在判决中的成像。“法理是每一判决无声的开场白。”因此，法官在对案件作出判决的时候，有必要对适用法律做出与案件相关的法律解释，每一法条都有一定的法理基础，如果不加以阐明，很难将不确定的概念具体化，尤其是当出现法条竞合或冲突的情形，不经解释就不能直接适用。法官的任务就是将枯燥的法条通过自己的智慧转换，挖掘出其中的法理基础，使其出现在判决书中，使判决书的直接受众 - - 当事人心服口服。由此可见，法官自身的专业素质在这一活动中是必不可少的。从主观角度讲，要想使判决书说理，最主要的原因就是制作判决书的法官具有相关能力，因此需要对法官的专业素质进行培训。
2. 改革现行制度，创制新制度。
学习啦在线学习网 改革要循序渐进，考虑到中国国情和法治现状，笔者建议以法院的审级作为划分标准，采用两种判决书模式。首先是一审的基层法院，预期受众是案件的当事人，因此可以简洁明白地作出判决，更注重道德和情感，谨防过于专业化，要考虑到判决书的社会功能，对法理部分不作过多要求; 对于中级以上的人民法院，因其是二审或较大案件的一审法院，其判决书的预期受众应当扩大到社会公众甚至法律职业共同体，就必须要有法理分析的内容。可采用将判决书集结成册或在法院系统的网络上供法官相互学习比较，对优秀的判决书给予奖励，以激励法官制作出质量较高的判决书。而且，将判决书置于公众可以查到的位置，也有利于督促法院审判案件公正公开透明，提高判决书的质量。
五、结语。
“法律是‘理’与‘力’的结合。有‘理’无‘力’是道德，有‘力’无‘理’是强权政治。”法院判决书反映的是国家的意志，体现的是社会的理念，应当“理”“力”兼具。现代社会，如引言所说，人们越来越关注身边的案件和判决，判决书若是注重法理分析，就可以增加判决的说服力，提高判决的质量。随着民众法律意识的增强，客观上要求我国的判决书提高说理性和质量，虽然说裁判文书的受众主要是案件的当事人，但在一定的意义上也包含了社会公众。目前，各级人民法院的大部分裁判文书还不能公开，裁判文书的预期受众应当说主要是案件当事人。在改革开放、社会主义法制建设之初，广大群众的法律意识还比较淡薄，法律知识贫乏，冤死不告状的传统思想根深蒂固，凡事不愿意诉诸法律，在当时情况下制作的裁判文书简单明了，比较符合当时的实际情况。但随着法制建设的深入发展，广大群众的法律意识普遍有了很大提高，更多的当事人为维护自己的权益要求“讨个说法”。而且，在许多诉讼中，当事人都得到了律师的辅助，他们不仅注重判决结果，更重视判决理由，因此，提高法院判决书的法律解释和法律论证，增强其说理性就成为当今社会司法改革的当务之急。
【参考文献】
学习啦在线学习网 [1]陈界融。 论判决书内容的法理分析[J]。 理论法学，1998( 05)。
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学习啦在线学习网 [3]刘金华。 裁判文书改革之我见[J]。 人民司法，2002( 06)。
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