法律授权模态的规范分析
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魏治勋1由 分享
关键词: 授权模态/法律权利/私人权力/逻辑关系
内容提要: 在当下正在进行的中国自传统社会向现代社会急剧转型的关键时期，“权利”已然成为社会轴心价值，但我们对公民法律权利的理解并不一致，这极大地影响了权利的实现。为了求得对法律权利的合理而具确定性的理解，本文通过对法律权利的规范表述形式“可以P”与“可以不P”的意义及其逻辑关系的分析，阐明了不同法律权利的基本界限，澄清了对法律权利理解中的一系列误区。权利之于人的生命与尊严的构成性意义，决定了我们必须努力追求权利并善于分析和把握权利。
当今时代，正是中国自传统社会向现代社会急剧转型的关键时期，其本质是中国社会现代化和法制现代化的过程（公丕祥先生曾经对法制现代化的基本性质和特征作出了深入而具体的探讨，有关观点参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990 年第1 期；《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998 年第4 期。而邓正来先生则站在“反思现代性”的立场，对包括“权利本为论”在内的法制现代化范式进行了深入的解析和批判。参见邓正来：《中国法学向何处去》，商务印书馆2006 年版。）。于是，就像欧美社会曾经发生过的那样，“权利”自然也就成为了中国当代法学的核心概念和轴心价值， 至少在中国法学理论界出现了德沃金所描述的那种动人景观：“权利之声压倒一切”；［1］与此同时，在社会实践中，人们不再讳言权利，捍卫权利与争取权利业已成为中国当今社会的时代特征。然而，任何真实的权利只能是在宪法和法律上得到肯定的权利，在此情境下，那种将宪法（以及法律）看作“就是一张写着人民权利的纸”［2］50 的理念的时代意义就愈显非凡：我们要想在实践中捍卫权利，就必须首先明确在宪法及法律上我们拥有什么样的权利。于是，对法律文本中授权条款的规范性分析就成为法制现代化过程中所不可绕过的重要步骤。
一
我们知道，在实证法上，构成法律规范体系的是一系列法律规范命题，它所表达的是规范者对被规范者行为模式的认定，如我国《民法通则》第11 条规定：“十八周岁以上的公民是成年人， 具有完全民事行为能力， 可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”这样一条法律规定就是一个典型的法律规范命题，其中“可以”一词即是设定被规范者行为模态的模态词，或如法律语言专家所言的，是规定被规范者行为模式的“规范词”［3］112。在实在法中，与规范词“可以”具有同等意义的还有“有权”一词，我们将之视为规范词“可以”的替代形式。但是，还有一个规范词，因它在法律规范体系中的重要性及其与规范词“可以”的至今隐晦莫辨的复杂关系而引起了学者们的热烈讨论，这就是被边沁称之为“非命令性法律”（边沁在《法律总论》中认为，法律规范的内容主要通过命令性、禁止性和允许性的方式来实现，它因此将法律规范化分为四种类型：（1）命令性法律，即“应当做某事”；（2）禁止性法律，即“不得做某事”；（3）非禁止性法律，即“允许做某事”；（4）非命令性法律，即“允许不做某事”。在这里，边沁提出了构成“允许做某事”和“允许不做某事”之间成立下反对关系的两种规范类型。参见张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993 年版，第175-176 页。）之规范词的“可以不”。如果我们将规范词“可以”和“可以不”分别设定的行为模式标记为“可以P”与“可以不P”，鉴于这两种行为模式都与法律权利密切相关，那么，在很大程度上，厘清二者之间的关系就不仅仅是一个重要的“理论问题”，而且更与每个人对其法律权利的理解及其实践操作深切攸关。这是我们不得不认真对待的一个重要问题。
国内学者中较早讨论“可以P”与“可以不P”逻辑关系的是吴家麟先生，在其《法律逻辑学》一书中，吴先生提出了“可以P”意味着“可以不P”的主张；黄士平先生则认为，“可以P”总意味着“可以不P”的观点在实践中行不通；［4］而李茂武先生则赞成吴家麟先生的观点，认为无论在理论还是实践中，“可以P”都意味着“可以不P”，二者必然同真。［5］对于三位学者各自的观点，喻中认为，在法律实践中，“可以P”与“可以不P”的关系远非看起来这样简单：“值得我们注意的是，通过授权性规范所‘授’之‘权’，既可以是公民或其他社会主体的‘私权利’（或权利，下同），也可以是国家机构的‘公权力’（或权力，下同）。正是由于‘权’存在着‘私权利’与‘公权力’之分，同时也由于‘私权利’与‘公权力’之间不容抹杀的本质差异，导致了法律实践中‘可以P’与‘可以不P’之间关系的多样化和复杂化。”［6］的确，将对“可以P”与“可以不P”的讨论建立于私权利与公权力的质的分野之上，就找到了梳理清楚这一问题的关键机制。
在民事法律领域，也就是在授予公民私权利的规范中，喻中认为，从法律后果上看，“可以P”与“可以不P”是完全等值的，原因主要有两点：其一，通过“可以”一词所授予的权利，其本质是既可以积极地行使，又可以消极地放弃的一种选择自由；其二，私权利的行使是正当的，但私权利的不行使也是正当的，权利不行使所具有的法律价值上的无害性，为“可以不P”提供了最根本的正当依据。［6］在喻中看来，“可以P”与“可以不P”之间在意义上存在差异的主要领域是公法领域，而在授予公民私权利的私法领域，并不存在“可以P”与“可以不P”的意义差异问题，二者是完全等值的：“可以P”意味着“可以不P”，“可以不P”也完全可以理解为“可以P”。因此，通过对公法领域授予公权力与私法领域授予私权利的基础性区分，从而对“可以P”与“可以不P”的关系作出分别不同的解释，就完全可以解决长期以来在这一问题上存在的争论。应该说，喻中的上述观点对于我们正确理解“可以P”与“可以不P”的关系问题的确向前推进了一大步，无论对于推动法学理论研究还是法律实践都意义明显。但是，问题仍旧远远没有解决。
二
笔者认为，喻中的探讨基本上解决了公法领域授予公权力的法律规范中的“可以P”与“可以不P”的关系问题，他的这一解决方式是建立在严格区分授予公权力的规范与授予私权利的规范这一基础之上的。但是，我们必须指出，对授予公权力与私权利规范的学理区分在法理学上只具有有限的意义，法律上的私权利从来都是与公权力关系密切，在法律实践中不可能像在理论分析中那样划定一条泾渭分明的界限；在法律制定与适用意义上，我们甚至可以说，所有的授予私权利的规范都是公权力能够干预的领域。一般地，我们认为，在私法规范中，“可以P”是对公民私权利的授予，是禁止他人和公权力侵害的领域，而法律没有作出任何规定的领域，在法理上应该视为公民的“自由行动”的自主领域。但也正是在这一领域，我们必须指出喻中忽视的一个重要区分：在公民“自由行动”的自主领域，从法律规范的意义上来看，它包含着法律规范上“可以不P”所指向的那一领域，即它是法律并未作出规定的、公民拥有的否定性的“个人领域”，它拒斥一切来自外部的干涉和侵害，这是西方悠远的自由主义传统的精髓所在。因此，在这一领域之内，我们是断不可以将“可以不P”理解为“可以P”的。一旦我们将“可以P”与“可以不P”理解为完全等值的，则未被任何法律规定的私人自主领域就将面临立法权的侵害——这一侵害是经由将“可以不P”理解为“可以P”而从私法规范中侵入的，而借助法律解释，司法权力和行政权力也完全可能随之进入，将本来是公民“可以不P”的行为解释为“可以P”的行为，虽然经由这样的转化以后，“可以P”仍然是“权利”，但却不再是“可以不P”意义上的“权利”，而转化为立法、司法、行政机关都可以重新作出解释与限定的法律上的权利，即将私人自主领域转化为了“法律权利”，而这恰恰意味着权利的被干预甚至权利在某种意义上的“丧失”。这就是为什么西方自由主义者极力捍卫私人自主领域，甚至拒斥政府“好意”的根本原因。因此，笔者在这里提出，即使在私权领域，也不可将“可以P”与“可以不P”等值，根本一点就在于，在法律上没有绝对的私权领域，“权利受法律保障”在某种意义上也意味着“权利受权力保障”，这在某种程度上也就意味着“权利受权力干预”，只有在法律并未作出明确规定的“可以不P”的区域内，“权利”才与“自由”本质上相通。“消极自由”之于人的弥足珍贵之处在于它之于人的构成性意义，这亦是宪政不可否弃的核心与精髓所在，这也构成了在私权利领域我们不能将“可以不P”等同于“可以P”最为重要的根据。
不仅如此。我们必须对“可以P”和“可以不P”的关系作出更加细致、重要的补充：即使我们并不涉及公权力对私权利的干涉与调整，而只是限定在单纯的“私权”领域，我们仍可见“可以P”和“可以不P”之间的明显区别，这种区别主要有以下两个方面：
其一，“可以P”和“可以不P”虽然都蕴含着同质的私人选择权利行使方式的自由，但这两种规范形式下的“权利”内涵却具有重要的区别。我们以我国商标法中的规范实例来阐释此一区别。我国商标法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”如果我们将“可以P”和“可以不P”视为等值关系，那么，以上规范就可以改写为：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以不作为商标申请注册。”很显然，我们可以清晰地分辨出，上述两种表达方式具有完全不同的法律意义和法律后果：在“可以P”的表述方式下，它意味着公民个人、法人有权把“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志”作为商标注册，这种行为所导致的直接后果就是相关主体获得了商标专用权，他可以以此权利对抗他人的侵权行为，并能够获得法律的及时救济，也就是说，“可以P”的法律后果是使得相关商标权利获得法律的保障。但“可以不P”的法律意义及其法律后果则完全不同：也就是说，在对商标法第八条的第二种表述方式下，公民个人或法人不把相关可视性标志作为商标注册，那么，如果该主体已经使用该标志并且在将来继续使用该标志或类似标志，则可能导致商标法第五十二条规定的以下法律后果：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”作为对第八条的重要补充，商标法第二十四条规定，“商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。”与之相对应，“可以不P”在这里则意味着（商标法第二十四条）：“依照前款要求优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的商标注册申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交商标注册申请文件副本的，视为未要求优先权。”可见，“可以P”和“可以不P”虽然都意味着主体在权利行使方式上的选择权利，但所选择的对权利的不同实施方式所具有的法律意义和法律后果却是如此的不同。我们再以婚姻法中的规范为例说明这一问题。
其二，私权并非仅仅包含权利，而且私权也可以是“私人权力”，在授予私人权力的法律规范中，“可以P”和“可以不P”之间的关系类似于其在授予公权力领域的情形，亦不能成立等值关系。在法理学上，我们一般倾向于认为，公权力与私权利是一对对应的范畴，好像除此以外，对于个人而言并不存在被称为“权力”的东西。笔者以为，这只能是我们将问题简单化的结果。事实上，在古代罗马长期存在的“家父权”，就是一项得到承认的私人“权力”，从其内容看，它所包括的对子女的生杀予夺之权、监护亲子之权、指定监护人之权等，［7］81-82 皆具权力之性质。在现代法理学中，哈特亦主张“私人权力”的概念，在论及第二种类型规则时，哈特指出：“第二种类型的规则授予权力，包括公共的或私人的。……第二种类型的规则的运作方式不只是导致了具体行为或变动的规则，也产生了责任或义务的创设或改变的规定。”［8］77 哈特进一步明确地指出了“授予个人权力”在法律体系中的突出功能：“若没有此种授予私人权力的规则，社会将会失去某些法律所能带来之最重要的便利。因为这些规则使得遗嘱的订立、契约的签订、财产的转让，以及许多人们可以自由创设之权利义务结构成为可能，而这些权利义务的结构乃是法律生活的特征，当然，初步形式的授权规则当然也是‘承诺’这个道德制度的基础。这些规则与包含在立法观念中之变更规则的类似性是很清楚的，而且如同近来的理论（例如：凯尔森的理论）所显示的，许多契约或财产制度中令人困惑的特征，可以通过将契约之签订或财产之转让视为个人所行使之有限立法权力，而获得厘清。”［8］91 从哈特的上述论述中，我们至少可以得到如下几点有关他对“个人权力”的看法：其一，第二种类型的规则不仅授予公共权力，而且也“授予个人权力”，这种“授予个人权力”的规则是导致具体行为或其变动以及创设个人责任或义务的规范基础；其二，根据“授予个人权力”的规则创设的这些权利义务的结构乃是现代社会法律生活的重要特征。但是，在我国的法学理论中，这种创设个人责任与义务的“个人权力”长期以来被当作“权利”来看待，这是非常不妥当的。原因即在于，法律上的权利虽然同样是依托于授权规则而成立的，但法律权利的存在是以法律义务的存在为前提的，义务相对于权利具有逻辑上的先定性；“个人权力”则不同，与之对应的不是某项具体的义务，而是在遵守法律规定的前提下，相关当事人可以根据法律创设法律权利和义务，与之直接对应的是他们对创立的规范负有法律上的责任，这里“个人权力”与相应法律责任的对应显然不同于当事人根据“授予个人权力”的规则创设的法律权利与义务之间的对应关系，它们处于不同的层次，前者产生了后者，而后者因其产生的根据乃是法律的授权而具有法律效力。所以，其三，在哈特看来，“这些规则与包含在立法观念中之变更规则的类似性是很清楚的”，即“授予个人权力”的规则在性质上类似于立法权中的“改变规则”，因此它是“权力”而不是“权利”。其四，在法理学中引入“个人权力”的概念具有重要的理论价值，因为，以传统的“权利理论”去解释遗嘱的订立、契约的签订、财产的转让等主要的法律现象，始终是一件“令人困惑的”事情，而只有在引入“个人权力”的概念之后，法律制度中的这些“令人困惑的特征”才最终获得厘清。
哈特在这里特意提及了凯尔森的理论，并以之为支持他的“授予个人权力”规则的重要根据，因此，我们有必要重温凯尔森有关个人创设法律规范的权力的论述。凯尔森将私人根据法律授权创制法律规范的行为称之为“私法行为”：“私法行为是个人由法律秩序授权在法律上调整某些关系的行为。这是创造法律的行为，因为它产生了参与行为的当事人的法律义务和权利。但同时，它也是一个适用法律的行为，因而它就既创造又适用法律。”［9］155 凯尔森将由私法行为创制的法律规范称为“次要规范”，“因为这些规范只有在联系到那些以制裁赋予违反行为的一般主要规范时，才引起法律义务和权利。”［9］156 凯尔森特别提醒要注意把“私法行为”与在这种方式下被创造的规范明确区分开来，并认为，在西方契约理论中，“契约”一词即指创造次要规范的“私法行为”，又指由这一程序创造的契约规范，因此，“这是一个成为契约理论中的典型错误来源的双关语。”［9］155 凯尔森的这一提示对于我们厘清“个人权力”与权利的区分同样具有重要意义：创造次要规范的“私法行为”是个人依据“授予个人权力”的规范而行使的“权力”，而由“私法行为”创设的次要规范则是私法上的权利与义务的根据，二者无论在内涵、性质上还是在所处的规范层次上都根本不同，因此极有必要将个人在私法上被授予的“权力”与“权利”区分开来，这是法律概念和法律制度获得明晰性的重要前提性、基础性工作。
事实上，我们可以在现代法律制度中发现大量的“授予个人权力”私法规范，并且可以清楚地辨明这种“个人权力”与“权利”的不同。这种类型的“个人权力”在私法上主要表现为：签订契约的权力、订立遗嘱的权力、监护权、财产转让权等。例如，关于监护权力，德国民法典第1803 条规定：“（1）对于被监护人因死因处分而取得的财产，或在生前由第三人向其无偿给与的财产，监护人应依被继承人或第三人的指示进行管理，但以被继承人以遗嘱、第三人在给与时作出此种指示为限。（2）监护人经监护法院承认，可以偏离指示，但以遵从指示将危害被监护人的利益为限。”［10］416 从该条的这两款规定中，我们可以作出这样的分析：监护人根据被继承人或第三人的指示，有对被监护人因死因处分而取得的财产实施管理的权力，显然，在这里，被继承人、第三人对监护人如何监管财产作出指示也是在行使法律“授予个人的权力”；监护人对相关财产行使监护权，同时也意味着他必须对被继承人、第三人负有责任——而非义务，这一点在第二款中尤其表现明显：监护人在作出偏离指示的管理财产的行为时，应“以遵从指示将危害被监护人的利益为限”，这就是他所负有的与监护权力相对应的监护责任——不得损害被监护人的财产利益。我国法律对监护权的规定虽然不及德国民法典详尽，但对于监护人的监护责任，我国法律亦有明确规定，未成年人保护法第十二条规定：“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益的，应当依法承担责任。”这就表明，我国法律同样是将监护权看作是与监护责任相对应的法律范畴。而从我国民法通则第一百一十二条的规定中，我们依然可见立法者倾向于对个人在私法上创制“次要规范”的“权力”与“次要规范”中蕴含的权利和义务这两个不同的层次应该有明确的区分。该条文规定：“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”该条文明显包含两个层次：其一，“当事人可以在合同中约定”是“授予个人权力”的规范，它使得个人被授予在私法行为中订立包含该条后文中所述内容的“次要规范”，这即是合同或契约的权力；其二，“一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法”则是“次要规范”的具体内容，即“次要规范”本身，它包括两种类型的“次要规范”，规定当事人权利与义务的“次要规范”和规定“损失赔偿额的计算方法”的“次要规范”——在此意义上后者是“技术性规范”。这就表明，事实上在我国的法律规范中，我们仍然可以区分出凯尔森所言的“契约”概念中所包含的那两个易于混淆的层次，而且，能够明确认识到将“个人权力”与“权利”区分开来不仅是必要的，而且具有现实的法律规范的基础。
我们区分“个人权力”与“权利”的目的，除了在于阐明这一本已存在的区别之外，在这里主要是为了补充和发展喻中提出的关于在私法领域“可以P”与“可以不P”关系的理论。经过笔者的考察和阐述，我们可以明确的是，在私法领域，由于存在着“个人权力”与“权利”的区分，那么，喻中所言的“可以P”与“可以不P”等值的论断就需要接受新的检验。我们仍旧以前面引证过的我国民法通则第一百一十二条的规定为例，如果“可以P”与“可以不P”是等值的，那么，该条中“授予个人权力”的规范就可以改写为“当事人可以不在合同中约定……”，也就是当事人没有行使该法律规范授予“可以约定”这一“私权力”，这对于个人来说，完全是行使“私权力”的方式选择，也就是说，在选择如何行使“私权力”上，个人拥有选择的权利，在这一点上本文与喻中的观点并不矛盾。但是，对行使“私权力”或者“权利”方式的选择并不是“可以P”授予的“私权力”或“权利”本身，“可以P”授予的是规范中明确规定的实体权力或权利——如订立合同、遗嘱的权力、各项人身权利等——而不是这种对“私权力”或“权利”行使方式拥有的选择权利，对行使“私权力”或权利方式的选择权，是允许性规范包含的一种形式性权利。这点我们务必区分清楚。在这一点上，恩吉施的一段话提供了清晰的说明：“我们首先有自由，是否甘愿由于意思表示，签订合同而受约束。我们在一定范围内掌握着权力，去利用法律规则和规定，作为实现目的的建构我们生活关系的手段。”［11］31 这样，我们就将授予私权规范中的“可以P”与“可以不P”之间的不同明确区分开来。
概括地说，在前面的论述中，我们在三个方面对喻中先生提出的私法领域中的“可以P”与“可以不P”的等值关系理论作出了重要补充，认为正是基于这些理由，不可视“可以P”与“可以不P”为等值关系。现将这三点理由简要概括如下：其一，由于西方自由主义传统一直珍视私人自主领域并视之为宪政制度的核心内涵，私人自主领域事实上乃是抗拒一切外来干预的“消极权利”，因此，一旦我们把“可以不P”置换为“可以P”，那么，公权力就有可能借机而入，宪政传统就会有受到损害的危险。其二，在具有同质性的个人选择权利行使方式的权利之下，蕴含着不同的权利内涵：“可以P”意味着其所规定的权利在受到侵害时是能够得到明确而特定救济的，而“可以不P”则往往缺乏这种明确的特定保障，因此，“可以P”与“可以不P”两种不同权利行使方式下，其权利行使就可能具有不同的法律后果。其三，在私法领域，不仅存在着“私权利”，而且存在着“私权力”，所以断言在私法领域“可以P”与“可以不P”等值，就会忽视或掩盖这一区分，而在“授予私权力”的规范中，是不可以将“可以P”与“可以不P”视作等值关系的。鉴于以上几点，笔者认为，喻中先生所阐述的在公法领域“可以P”与“可以不P”不等值的观点是正确的；在私法领域，他所阐发的“可以P”与“可以不P”意味着公民在权利（或私权力）行使方式上的同质性的选择权利观点也是非常有价值的；但是，其认为在私法领域“可以P”与“可以不P”是完全等值的观点却需要作出重要的修正和发展。而笔者对此一问题的看法就是，基于以上各种不同理由，“可以P”与“可以不P”无论在公法领域还是私法领域，都是不等值的。
还需要补充一点的是：在宪法中存在权利与义务合一的情形，此时“可以P”和“可以不P”亦不能形成等值关系。喻中先生在论及授予私人权利的规范时，将“可以P”和“可以不P”视为完全等值的，但是，在我国宪法中，不乏权利与义务合一的情形，对于这种类型的规范，我们显然不能认为“可以P”和“可以不P”成立等值关系。我们以我国宪法第四十六条的规定为例。该条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”由宪法规定可知，在我国，公民接受教育既是一项宪法权利，也是一项宪法义务，权利与义务在这里是合为一体的。因此，“公民有受教育的权利”显然就不能理解为“因为规定可以受教育，所以也就可以不受教育”。我国宪法第四十二条的规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”属于同样的情形。我们在这里所举的两个规范实例虽然都是宪法条文，但都是授予公民权利的规范，这就表明，至少在这种权利与义务合一的规范中，“可以P”和“可以不P”之间不能成立等值关系。
内容提要: 在当下正在进行的中国自传统社会向现代社会急剧转型的关键时期，“权利”已然成为社会轴心价值，但我们对公民法律权利的理解并不一致，这极大地影响了权利的实现。为了求得对法律权利的合理而具确定性的理解，本文通过对法律权利的规范表述形式“可以P”与“可以不P”的意义及其逻辑关系的分析，阐明了不同法律权利的基本界限，澄清了对法律权利理解中的一系列误区。权利之于人的生命与尊严的构成性意义，决定了我们必须努力追求权利并善于分析和把握权利。
当今时代，正是中国自传统社会向现代社会急剧转型的关键时期，其本质是中国社会现代化和法制现代化的过程（公丕祥先生曾经对法制现代化的基本性质和特征作出了深入而具体的探讨，有关观点参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990 年第1 期；《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998 年第4 期。而邓正来先生则站在“反思现代性”的立场，对包括“权利本为论”在内的法制现代化范式进行了深入的解析和批判。参见邓正来：《中国法学向何处去》，商务印书馆2006 年版。）。于是，就像欧美社会曾经发生过的那样，“权利”自然也就成为了中国当代法学的核心概念和轴心价值， 至少在中国法学理论界出现了德沃金所描述的那种动人景观：“权利之声压倒一切”；［1］与此同时，在社会实践中，人们不再讳言权利，捍卫权利与争取权利业已成为中国当今社会的时代特征。然而，任何真实的权利只能是在宪法和法律上得到肯定的权利，在此情境下，那种将宪法（以及法律）看作“就是一张写着人民权利的纸”［2］50 的理念的时代意义就愈显非凡：我们要想在实践中捍卫权利，就必须首先明确在宪法及法律上我们拥有什么样的权利。于是，对法律文本中授权条款的规范性分析就成为法制现代化过程中所不可绕过的重要步骤。
一
我们知道，在实证法上，构成法律规范体系的是一系列法律规范命题，它所表达的是规范者对被规范者行为模式的认定，如我国《民法通则》第11 条规定：“十八周岁以上的公民是成年人， 具有完全民事行为能力， 可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”这样一条法律规定就是一个典型的法律规范命题，其中“可以”一词即是设定被规范者行为模态的模态词，或如法律语言专家所言的，是规定被规范者行为模式的“规范词”［3］112。在实在法中，与规范词“可以”具有同等意义的还有“有权”一词，我们将之视为规范词“可以”的替代形式。但是，还有一个规范词，因它在法律规范体系中的重要性及其与规范词“可以”的至今隐晦莫辨的复杂关系而引起了学者们的热烈讨论，这就是被边沁称之为“非命令性法律”（边沁在《法律总论》中认为，法律规范的内容主要通过命令性、禁止性和允许性的方式来实现，它因此将法律规范化分为四种类型：（1）命令性法律，即“应当做某事”；（2）禁止性法律，即“不得做某事”；（3）非禁止性法律，即“允许做某事”；（4）非命令性法律，即“允许不做某事”。在这里，边沁提出了构成“允许做某事”和“允许不做某事”之间成立下反对关系的两种规范类型。参见张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993 年版，第175-176 页。）之规范词的“可以不”。如果我们将规范词“可以”和“可以不”分别设定的行为模式标记为“可以P”与“可以不P”，鉴于这两种行为模式都与法律权利密切相关，那么，在很大程度上，厘清二者之间的关系就不仅仅是一个重要的“理论问题”，而且更与每个人对其法律权利的理解及其实践操作深切攸关。这是我们不得不认真对待的一个重要问题。
国内学者中较早讨论“可以P”与“可以不P”逻辑关系的是吴家麟先生，在其《法律逻辑学》一书中，吴先生提出了“可以P”意味着“可以不P”的主张；黄士平先生则认为，“可以P”总意味着“可以不P”的观点在实践中行不通；［4］而李茂武先生则赞成吴家麟先生的观点，认为无论在理论还是实践中，“可以P”都意味着“可以不P”，二者必然同真。［5］对于三位学者各自的观点，喻中认为，在法律实践中，“可以P”与“可以不P”的关系远非看起来这样简单：“值得我们注意的是，通过授权性规范所‘授’之‘权’，既可以是公民或其他社会主体的‘私权利’（或权利，下同），也可以是国家机构的‘公权力’（或权力，下同）。正是由于‘权’存在着‘私权利’与‘公权力’之分，同时也由于‘私权利’与‘公权力’之间不容抹杀的本质差异，导致了法律实践中‘可以P’与‘可以不P’之间关系的多样化和复杂化。”［6］的确，将对“可以P”与“可以不P”的讨论建立于私权利与公权力的质的分野之上，就找到了梳理清楚这一问题的关键机制。
在民事法律领域，也就是在授予公民私权利的规范中，喻中认为，从法律后果上看，“可以P”与“可以不P”是完全等值的，原因主要有两点：其一，通过“可以”一词所授予的权利，其本质是既可以积极地行使，又可以消极地放弃的一种选择自由；其二，私权利的行使是正当的，但私权利的不行使也是正当的，权利不行使所具有的法律价值上的无害性，为“可以不P”提供了最根本的正当依据。［6］在喻中看来，“可以P”与“可以不P”之间在意义上存在差异的主要领域是公法领域，而在授予公民私权利的私法领域，并不存在“可以P”与“可以不P”的意义差异问题，二者是完全等值的：“可以P”意味着“可以不P”，“可以不P”也完全可以理解为“可以P”。因此，通过对公法领域授予公权力与私法领域授予私权利的基础性区分，从而对“可以P”与“可以不P”的关系作出分别不同的解释，就完全可以解决长期以来在这一问题上存在的争论。应该说，喻中的上述观点对于我们正确理解“可以P”与“可以不P”的关系问题的确向前推进了一大步，无论对于推动法学理论研究还是法律实践都意义明显。但是，问题仍旧远远没有解决。
二
笔者认为，喻中的探讨基本上解决了公法领域授予公权力的法律规范中的“可以P”与“可以不P”的关系问题，他的这一解决方式是建立在严格区分授予公权力的规范与授予私权利的规范这一基础之上的。但是，我们必须指出，对授予公权力与私权利规范的学理区分在法理学上只具有有限的意义，法律上的私权利从来都是与公权力关系密切，在法律实践中不可能像在理论分析中那样划定一条泾渭分明的界限；在法律制定与适用意义上，我们甚至可以说，所有的授予私权利的规范都是公权力能够干预的领域。一般地，我们认为，在私法规范中，“可以P”是对公民私权利的授予，是禁止他人和公权力侵害的领域，而法律没有作出任何规定的领域，在法理上应该视为公民的“自由行动”的自主领域。但也正是在这一领域，我们必须指出喻中忽视的一个重要区分：在公民“自由行动”的自主领域，从法律规范的意义上来看，它包含着法律规范上“可以不P”所指向的那一领域，即它是法律并未作出规定的、公民拥有的否定性的“个人领域”，它拒斥一切来自外部的干涉和侵害，这是西方悠远的自由主义传统的精髓所在。因此，在这一领域之内，我们是断不可以将“可以不P”理解为“可以P”的。一旦我们将“可以P”与“可以不P”理解为完全等值的，则未被任何法律规定的私人自主领域就将面临立法权的侵害——这一侵害是经由将“可以不P”理解为“可以P”而从私法规范中侵入的，而借助法律解释，司法权力和行政权力也完全可能随之进入，将本来是公民“可以不P”的行为解释为“可以P”的行为，虽然经由这样的转化以后，“可以P”仍然是“权利”，但却不再是“可以不P”意义上的“权利”，而转化为立法、司法、行政机关都可以重新作出解释与限定的法律上的权利，即将私人自主领域转化为了“法律权利”，而这恰恰意味着权利的被干预甚至权利在某种意义上的“丧失”。这就是为什么西方自由主义者极力捍卫私人自主领域，甚至拒斥政府“好意”的根本原因。因此，笔者在这里提出，即使在私权领域，也不可将“可以P”与“可以不P”等值，根本一点就在于，在法律上没有绝对的私权领域，“权利受法律保障”在某种意义上也意味着“权利受权力保障”，这在某种程度上也就意味着“权利受权力干预”，只有在法律并未作出明确规定的“可以不P”的区域内，“权利”才与“自由”本质上相通。“消极自由”之于人的弥足珍贵之处在于它之于人的构成性意义，这亦是宪政不可否弃的核心与精髓所在，这也构成了在私权利领域我们不能将“可以不P”等同于“可以P”最为重要的根据。
不仅如此。我们必须对“可以P”和“可以不P”的关系作出更加细致、重要的补充：即使我们并不涉及公权力对私权利的干涉与调整，而只是限定在单纯的“私权”领域，我们仍可见“可以P”和“可以不P”之间的明显区别，这种区别主要有以下两个方面：
其一，“可以P”和“可以不P”虽然都蕴含着同质的私人选择权利行使方式的自由，但这两种规范形式下的“权利”内涵却具有重要的区别。我们以我国商标法中的规范实例来阐释此一区别。我国商标法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”如果我们将“可以P”和“可以不P”视为等值关系，那么，以上规范就可以改写为：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以不作为商标申请注册。”很显然，我们可以清晰地分辨出，上述两种表达方式具有完全不同的法律意义和法律后果：在“可以P”的表述方式下，它意味着公民个人、法人有权把“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志”作为商标注册，这种行为所导致的直接后果就是相关主体获得了商标专用权，他可以以此权利对抗他人的侵权行为，并能够获得法律的及时救济，也就是说，“可以P”的法律后果是使得相关商标权利获得法律的保障。但“可以不P”的法律意义及其法律后果则完全不同：也就是说，在对商标法第八条的第二种表述方式下，公民个人或法人不把相关可视性标志作为商标注册，那么，如果该主体已经使用该标志并且在将来继续使用该标志或类似标志，则可能导致商标法第五十二条规定的以下法律后果：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”作为对第八条的重要补充，商标法第二十四条规定，“商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。”与之相对应，“可以不P”在这里则意味着（商标法第二十四条）：“依照前款要求优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的商标注册申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交商标注册申请文件副本的，视为未要求优先权。”可见，“可以P”和“可以不P”虽然都意味着主体在权利行使方式上的选择权利，但所选择的对权利的不同实施方式所具有的法律意义和法律后果却是如此的不同。我们再以婚姻法中的规范为例说明这一问题。
其二，私权并非仅仅包含权利，而且私权也可以是“私人权力”，在授予私人权力的法律规范中，“可以P”和“可以不P”之间的关系类似于其在授予公权力领域的情形，亦不能成立等值关系。在法理学上，我们一般倾向于认为，公权力与私权利是一对对应的范畴，好像除此以外，对于个人而言并不存在被称为“权力”的东西。笔者以为，这只能是我们将问题简单化的结果。事实上，在古代罗马长期存在的“家父权”，就是一项得到承认的私人“权力”，从其内容看，它所包括的对子女的生杀予夺之权、监护亲子之权、指定监护人之权等，［7］81-82 皆具权力之性质。在现代法理学中，哈特亦主张“私人权力”的概念，在论及第二种类型规则时，哈特指出：“第二种类型的规则授予权力，包括公共的或私人的。……第二种类型的规则的运作方式不只是导致了具体行为或变动的规则，也产生了责任或义务的创设或改变的规定。”［8］77 哈特进一步明确地指出了“授予个人权力”在法律体系中的突出功能：“若没有此种授予私人权力的规则，社会将会失去某些法律所能带来之最重要的便利。因为这些规则使得遗嘱的订立、契约的签订、财产的转让，以及许多人们可以自由创设之权利义务结构成为可能，而这些权利义务的结构乃是法律生活的特征，当然，初步形式的授权规则当然也是‘承诺’这个道德制度的基础。这些规则与包含在立法观念中之变更规则的类似性是很清楚的，而且如同近来的理论（例如：凯尔森的理论）所显示的，许多契约或财产制度中令人困惑的特征，可以通过将契约之签订或财产之转让视为个人所行使之有限立法权力，而获得厘清。”［8］91 从哈特的上述论述中，我们至少可以得到如下几点有关他对“个人权力”的看法：其一，第二种类型的规则不仅授予公共权力，而且也“授予个人权力”，这种“授予个人权力”的规则是导致具体行为或其变动以及创设个人责任或义务的规范基础；其二，根据“授予个人权力”的规则创设的这些权利义务的结构乃是现代社会法律生活的重要特征。但是，在我国的法学理论中，这种创设个人责任与义务的“个人权力”长期以来被当作“权利”来看待，这是非常不妥当的。原因即在于，法律上的权利虽然同样是依托于授权规则而成立的，但法律权利的存在是以法律义务的存在为前提的，义务相对于权利具有逻辑上的先定性；“个人权力”则不同，与之对应的不是某项具体的义务，而是在遵守法律规定的前提下，相关当事人可以根据法律创设法律权利和义务，与之直接对应的是他们对创立的规范负有法律上的责任，这里“个人权力”与相应法律责任的对应显然不同于当事人根据“授予个人权力”的规则创设的法律权利与义务之间的对应关系，它们处于不同的层次，前者产生了后者，而后者因其产生的根据乃是法律的授权而具有法律效力。所以，其三，在哈特看来，“这些规则与包含在立法观念中之变更规则的类似性是很清楚的”，即“授予个人权力”的规则在性质上类似于立法权中的“改变规则”，因此它是“权力”而不是“权利”。其四，在法理学中引入“个人权力”的概念具有重要的理论价值，因为，以传统的“权利理论”去解释遗嘱的订立、契约的签订、财产的转让等主要的法律现象，始终是一件“令人困惑的”事情，而只有在引入“个人权力”的概念之后，法律制度中的这些“令人困惑的特征”才最终获得厘清。
哈特在这里特意提及了凯尔森的理论，并以之为支持他的“授予个人权力”规则的重要根据，因此，我们有必要重温凯尔森有关个人创设法律规范的权力的论述。凯尔森将私人根据法律授权创制法律规范的行为称之为“私法行为”：“私法行为是个人由法律秩序授权在法律上调整某些关系的行为。这是创造法律的行为，因为它产生了参与行为的当事人的法律义务和权利。但同时，它也是一个适用法律的行为，因而它就既创造又适用法律。”［9］155 凯尔森将由私法行为创制的法律规范称为“次要规范”，“因为这些规范只有在联系到那些以制裁赋予违反行为的一般主要规范时，才引起法律义务和权利。”［9］156 凯尔森特别提醒要注意把“私法行为”与在这种方式下被创造的规范明确区分开来，并认为，在西方契约理论中，“契约”一词即指创造次要规范的“私法行为”，又指由这一程序创造的契约规范，因此，“这是一个成为契约理论中的典型错误来源的双关语。”［9］155 凯尔森的这一提示对于我们厘清“个人权力”与权利的区分同样具有重要意义：创造次要规范的“私法行为”是个人依据“授予个人权力”的规范而行使的“权力”，而由“私法行为”创设的次要规范则是私法上的权利与义务的根据，二者无论在内涵、性质上还是在所处的规范层次上都根本不同，因此极有必要将个人在私法上被授予的“权力”与“权利”区分开来，这是法律概念和法律制度获得明晰性的重要前提性、基础性工作。
事实上，我们可以在现代法律制度中发现大量的“授予个人权力”私法规范，并且可以清楚地辨明这种“个人权力”与“权利”的不同。这种类型的“个人权力”在私法上主要表现为：签订契约的权力、订立遗嘱的权力、监护权、财产转让权等。例如，关于监护权力，德国民法典第1803 条规定：“（1）对于被监护人因死因处分而取得的财产，或在生前由第三人向其无偿给与的财产，监护人应依被继承人或第三人的指示进行管理，但以被继承人以遗嘱、第三人在给与时作出此种指示为限。（2）监护人经监护法院承认，可以偏离指示，但以遵从指示将危害被监护人的利益为限。”［10］416 从该条的这两款规定中，我们可以作出这样的分析：监护人根据被继承人或第三人的指示，有对被监护人因死因处分而取得的财产实施管理的权力，显然，在这里，被继承人、第三人对监护人如何监管财产作出指示也是在行使法律“授予个人的权力”；监护人对相关财产行使监护权，同时也意味着他必须对被继承人、第三人负有责任——而非义务，这一点在第二款中尤其表现明显：监护人在作出偏离指示的管理财产的行为时，应“以遵从指示将危害被监护人的利益为限”，这就是他所负有的与监护权力相对应的监护责任——不得损害被监护人的财产利益。我国法律对监护权的规定虽然不及德国民法典详尽，但对于监护人的监护责任，我国法律亦有明确规定，未成年人保护法第十二条规定：“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益的，应当依法承担责任。”这就表明，我国法律同样是将监护权看作是与监护责任相对应的法律范畴。而从我国民法通则第一百一十二条的规定中，我们依然可见立法者倾向于对个人在私法上创制“次要规范”的“权力”与“次要规范”中蕴含的权利和义务这两个不同的层次应该有明确的区分。该条文规定：“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”该条文明显包含两个层次：其一，“当事人可以在合同中约定”是“授予个人权力”的规范，它使得个人被授予在私法行为中订立包含该条后文中所述内容的“次要规范”，这即是合同或契约的权力；其二，“一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法”则是“次要规范”的具体内容，即“次要规范”本身，它包括两种类型的“次要规范”，规定当事人权利与义务的“次要规范”和规定“损失赔偿额的计算方法”的“次要规范”——在此意义上后者是“技术性规范”。这就表明，事实上在我国的法律规范中，我们仍然可以区分出凯尔森所言的“契约”概念中所包含的那两个易于混淆的层次，而且，能够明确认识到将“个人权力”与“权利”区分开来不仅是必要的，而且具有现实的法律规范的基础。
我们区分“个人权力”与“权利”的目的，除了在于阐明这一本已存在的区别之外，在这里主要是为了补充和发展喻中提出的关于在私法领域“可以P”与“可以不P”关系的理论。经过笔者的考察和阐述，我们可以明确的是，在私法领域，由于存在着“个人权力”与“权利”的区分，那么，喻中所言的“可以P”与“可以不P”等值的论断就需要接受新的检验。我们仍旧以前面引证过的我国民法通则第一百一十二条的规定为例，如果“可以P”与“可以不P”是等值的，那么，该条中“授予个人权力”的规范就可以改写为“当事人可以不在合同中约定……”，也就是当事人没有行使该法律规范授予“可以约定”这一“私权力”，这对于个人来说，完全是行使“私权力”的方式选择，也就是说，在选择如何行使“私权力”上，个人拥有选择的权利，在这一点上本文与喻中的观点并不矛盾。但是，对行使“私权力”或者“权利”方式的选择并不是“可以P”授予的“私权力”或“权利”本身，“可以P”授予的是规范中明确规定的实体权力或权利——如订立合同、遗嘱的权力、各项人身权利等——而不是这种对“私权力”或“权利”行使方式拥有的选择权利，对行使“私权力”或权利方式的选择权，是允许性规范包含的一种形式性权利。这点我们务必区分清楚。在这一点上，恩吉施的一段话提供了清晰的说明：“我们首先有自由，是否甘愿由于意思表示，签订合同而受约束。我们在一定范围内掌握着权力，去利用法律规则和规定，作为实现目的的建构我们生活关系的手段。”［11］31 这样，我们就将授予私权规范中的“可以P”与“可以不P”之间的不同明确区分开来。
概括地说，在前面的论述中，我们在三个方面对喻中先生提出的私法领域中的“可以P”与“可以不P”的等值关系理论作出了重要补充，认为正是基于这些理由，不可视“可以P”与“可以不P”为等值关系。现将这三点理由简要概括如下：其一，由于西方自由主义传统一直珍视私人自主领域并视之为宪政制度的核心内涵，私人自主领域事实上乃是抗拒一切外来干预的“消极权利”，因此，一旦我们把“可以不P”置换为“可以P”，那么，公权力就有可能借机而入，宪政传统就会有受到损害的危险。其二，在具有同质性的个人选择权利行使方式的权利之下，蕴含着不同的权利内涵：“可以P”意味着其所规定的权利在受到侵害时是能够得到明确而特定救济的，而“可以不P”则往往缺乏这种明确的特定保障，因此，“可以P”与“可以不P”两种不同权利行使方式下，其权利行使就可能具有不同的法律后果。其三，在私法领域，不仅存在着“私权利”，而且存在着“私权力”，所以断言在私法领域“可以P”与“可以不P”等值，就会忽视或掩盖这一区分，而在“授予私权力”的规范中，是不可以将“可以P”与“可以不P”视作等值关系的。鉴于以上几点，笔者认为，喻中先生所阐述的在公法领域“可以P”与“可以不P”不等值的观点是正确的；在私法领域，他所阐发的“可以P”与“可以不P”意味着公民在权利（或私权力）行使方式上的同质性的选择权利观点也是非常有价值的；但是，其认为在私法领域“可以P”与“可以不P”是完全等值的观点却需要作出重要的修正和发展。而笔者对此一问题的看法就是，基于以上各种不同理由，“可以P”与“可以不P”无论在公法领域还是私法领域，都是不等值的。
还需要补充一点的是：在宪法中存在权利与义务合一的情形，此时“可以P”和“可以不P”亦不能形成等值关系。喻中先生在论及授予私人权利的规范时，将“可以P”和“可以不P”视为完全等值的，但是，在我国宪法中，不乏权利与义务合一的情形，对于这种类型的规范，我们显然不能认为“可以P”和“可以不P”成立等值关系。我们以我国宪法第四十六条的规定为例。该条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”由宪法规定可知，在我国，公民接受教育既是一项宪法权利，也是一项宪法义务，权利与义务在这里是合为一体的。因此，“公民有受教育的权利”显然就不能理解为“因为规定可以受教育，所以也就可以不受教育”。我国宪法第四十二条的规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”属于同样的情形。我们在这里所举的两个规范实例虽然都是宪法条文，但都是授予公民权利的规范，这就表明，至少在这种权利与义务合一的规范中，“可以P”和“可以不P”之间不能成立等值关系。