媒体与司法关系规则的三种模式
时间：
若木1由 分享
关键词: 司法自我约束/司法限制媒体/司法向媒体开放/发展趋势
内容提要: 在处理媒体与司法关系的问题上，西方主要法治国家采用的模式是不相同的。美国采用的是不限制媒体的“司法自我约束模式”；而英国采用的是“司法限制媒体模式”；而大陆法国家则采用了一种近乎“放任自流”的“司法向媒体开放模式”。大陆法国家采用开放模式的原因在于大陆法系国家没有陪审团，职业法官不担心媒体的影响；大陆法系的法官根据法典法裁判，并没有英美国家那样的“造法”的空间，使其受媒体影响的可能性也较小。而英国与美国形成不同模式的原因在于：在美国，人民大众有直接监督司法的民主权利；美国有“言论自由不可以预先限制”的传统。从发展趋势上来看，媒体与司法关系有以下的特点：言论自由形式平等使司法与媒体关系简单化、自主媒体出现使大众传播与人际传播一体化、媒体影响和促成司法裁判体现价值的多元化，这些特点导致我们限制媒体对司法的报道和评论既不合理，也不可能。中国的司法模式类似于大陆法系国家，在司法与媒体的关系规则模式上，应当采纳大陆法国家模式。
在媒体与司法关系的这一热门的研究课题上，学者们往往引用不同国家的立法来支持中国应当开放还是限制“媒体对司法的报道和评论”，如贺卫方教授根据美国的实例得出结论：“60年代以来，美国联邦最高法院的大法官们通过若干里程碑式的判例，对于平衡两种价值发展出了一系列极富启发意义的学说和原则。”“在一个民主社会中，言论自由（或表达自由）、出版自由是较之名誉权位阶更高的权利，司法机关在处理相关案件时，必须对于后者给予更高的重视。”[1]张志铭教授则认为“新闻自由在绝对意义上意味着不受事前审查。但是，尽管在实践（如美国的实践）中，事前审查往往被混同于事前约束。”“从法治国家的实践看，事前限制在范围上均受到严格限定，而且在通常情况下，表达自由包括新闻自由应该受到免于事前限制的保障。至于事后惩罚，如果其含义是指有关表达一旦被裁定触犯了法律，就会受到事后的刑事或民事处罚，那么就理所当然。”[2]
在以上的论述中贺卫方以一个国家的立法得出了言论自由必须“给予更高的重视”的结论，而张志铭教授则以“美国的实践”为例证得出了“法治国家的实践”都存在对媒体报道的事前限制和事后惩罚的结论。那么上述结论是否正确、是否适用于所有的国家、中国应当作出怎么样的选择呢？这需要我们对域外主要国家的媒体与司法关系的立法进行梳理、还原各国媒体与司法关系规则的真相，并对其产生原因进行分析，这样才能为中国确立媒体与司法关系的规则提供真正的参考。本文试图在这方面作出自己的努力。
一、媒体与司法关系规则的模式
（一）美国：司法自我约束模式
公民需要知道实施司法是否公正、迅速处理，他们需要从新闻报道中获得消息，如果禁止新闻界旁听审判，那它就不能提供这一对“民治至关重要”的讯息。但是，如何兼顾公平审判的需要呢？如果过度的舆论会影响挑选组成公正的陪审团，那么是否应该把新闻界排除在法庭之外？
在美国，法官有相当大的权力，法官向媒体发布缄口令是普通法上早已有之的做法。[3]1966年谢泼德案(Sheppard v. Maxwell, 1966)[4]中，媒体报道司法要求受到限制的做法被强化，此案中最高法院指责地方法院在审判时存在“新闻媒体导致公众存有偏见的报道方式感到悲痛”，将该案发回地方法院审理，附带指令中颁布了释放谢泼德的令状和命令。该案的判决书确认：“律师和新闻界在信息方面的合作，会影响刑事审判的公正性，不仅应该受到规制，而且应该受到责备和法庭纪律的处罚。”此案的裁决形成为对媒体进行司法报道的事前限制与事后惩罚提供了合宪性基础。
但是，这一做法被时间所改变。10年后，最高法院对法院向媒体发布缄口令的态度发生了根本的变化。
1966年谢泼德案之后，为了使法院能“安静”的行使审判任务，各州法院可以颁布“事先禁止令”（Prior Restraint），不准媒体进人法庭，以及携带照相、录像及录音设备进人，也可以下令不准媒体报道任何就该案可能造成误导的消息。这也被称为“禁口令”（gag order或gagging rule），这一制度，在1976年被联邦最高法院以违反宪法增修条文第1条为理由而废弃。在1976年联邦最高法院公布了“内布拉斯州新闻协会案”[5]判决。首席大法官伯格代表法庭陈述意见：在所有这些案子中，产生的威胁在于，对言论和出版的事先禁止是对第一修正案的权利的最严重和最无法容忍的损害。如果我们说在信息发表以后对其进行刑事或民事制裁是“从负面影响了”言论自由，那么事先禁止发表行为就是“冻结了”言论自由，至少在当时是这样。该案中，法院推翻一个限制言论自由的命令，该命令是为了确保刑事被告的宪法第六修正案受到公正审判的权利。[6]
论者甚至认为，被称为“禁口令”的制度，“在1976年遭到联邦最高法院以违反宪法增修条文第1条为理由而废弃”。[7]
在这样一种没有事前限制媒体对司法报道和评论的情况下，美国是通过法院自我约束和完备的程序规则来防止媒体影响司法的。
在著名的谢泼德诉马克斯韦尔(Sheppard v. Maxwell, 1966)案[8]中，克拉克法官列出了审判法院为了确保公正应该考虑的九种举动：
(1)通过对时间、地点和行为方式的限制来控制新闻界在法庭上的行为；(2)将证人与新闻界隔离；(3)防止信息从当事人和警方泄露出去；(4)警告记者注意他们的报道的潜在偏向性和准确性；(5)控制，甚至是禁止双方当事人和他们的律师向新闻界发表庭外言论(未经法庭允许而发表的言论)；(6)直到大家的好奇心减弱时才继续审理案件；(7)将案件移送到新闻界的关注程度比较弱的地区审理；(8)隔离陪审团，阻止他们与新闻界接触；(9)如果上述的所有措施都失败了，进行一次新的审理。另外，传统的救济方式是不直接采用针对新闻界的行动。其中一种方式是警告陪审团成员。进行一个深入的预审程序，以确保在陪审席上坐着的陪审员在审前并未得出被告有罪或者无罪的结论，这也是一种通常的做法。克拉克法官所建议的审判法院应该考虑的几种方法，有些并没有实践意义。[9]
现在，美国法院常用的方法有：1、依辩方动议变更审判地。2、无辩方动议而变更审判地。3、陪审团召集令的变更。4、诉讼延期。5、分别审理（在被告人为多数的审判中）。6、陪审团选任。通过预先甄选辨别出那些受过宣传影响预备陪审员，并通过回避程序免除那部分人中由于审前宣传而真正产生了偏见的所有人。7、警告或隔离陪审员。8、免除陪审员。如果陪审员故意违反法庭关于不要阅读、收听或收看关于该案的媒体报道的警告，可以其免除陪审员资格。9、如果上述的所有措施都失败了，进行一次新的审理。在美国历史上，因媒体对陪审团的污染而导致上诉并发回重审的案件很多。如埃斯蒂斯案（Estes v. Texas, 381 U.S. 532 (1965)）[10]和谢泼德(Sheppard v. Maxwell, 1966)案[11]，都是以媒体报道影响公正审判并发回重审而且成功导致无因判决的著名案件。[12]
此外，还有美国学者从学术上建议可以采用的三种防止媒体审判的方法：设立审理公众高度关注案件的专门法院，由受过专门训练处理这种案件的法官来审理受过污染的案件；谢泼德----姆民方法，即结合谢泼德(Sheppard v. Maxwell, 1966)案和姆明（Mu’ Min v. Virginia, (1991)）[13]案中“向庭审参与人发布禁言令”与“陪审员预先甄选”两种方法；三是被告人匿名制度，即借鉴民事诉讼中已经实行了20多年的做法，在公众关注的案件中，允许被告人在整个庭审程序中匿名参审。[14]
媒体表达的民众激情容易情绪化，使司法不能理性地进行裁判，司法要主动通过自我约束的措施达到避免民众激情影响的目的。从美国的情况来看，并非采用“司法限制媒体”，而是采用“司法避免媒体的影响”来防止媒体对司法的不良影响的。在“司法避免媒体的影响”过程中，司法不是通过对媒体的特别限制来实现的，而是通过程序的自律和程序无效两种机制来实现的。这样的做法，使司法公正和新闻自由两种价值达到了最佳的平衡，而不是通过牺牲一种利益来保护另一种利益。
（二）英国：司法限制媒体模式
英国一向以其司法独立、司法制度的优秀而自豪。因此对于新闻自由可能造成的舆论裁判后果，是从“后果挽救”的角度来着手。[15]在美国事先限制媒体的做法逐渐不用的做法不同，英国在司法是否可以直接限制媒体的问题上，采取了与美国截然不同的态度。
对司法报道的限制当然包括根本就不公开审理某些案件，除此以外，法院还可发布命令要求媒体对某些案件的报道予以推迟。[16]
这一内容主要体现在1981年《禁止藐视法庭法》第4节第2款。这一部分规定如下：关于正在进行的诉讼程序或任何其他处于未决或迫近状态下的诉讼程序，当似乎有必要采取措施以避免对相关司法程序造成损害的时候，法院可以命令，在其认为有必要的一段时间之内，推迟对相关诉讼程序或诉讼程序某一部分所作的报道。
对报道的限制必须符合以下条件：（1）此类推迟必须以法院令的形式作出，仅靠司法请求是不够的[17]。（2）损害的风险必须针对的是正在进行的诉讼程序或其他迫近的或未决的诉讼程序。这里的“迫近”一词的含义仍然不清晰，其对本部分规定的适用造成了困难，这与普通法下故意藐视法庭罪规定的适用情况十分类似，但有一点是清楚的，即此处的风险必须是针对具体的诉讼程序而言的，而非针对泛指的司法利益。（3）相关损害风险必须是实质性的。此类风险不得是轻微的[18]。（4）法院令着眼于推迟针对整个诉讼程序或其一部分所作的报道。这并非无限期地推迟。相关延迟期间必须是法院认为为了避免损害的实质性风险而必需的。（5）相关法院令的颁布必须是必要的。根据该法第10条的上下文语境，上议院认为，“必要的”一词比非常需要的、便利的、有利的和有用的这些词汇的含义更为深刻。[19]
另外，1981年《禁止藐视法庭法》第11节规定：法院进行诉讼期间，在法院（其有权力这样做）要求对相关人员的姓名或其他事项予以保密的任何场合下，只要法院认为它这样做是必要的，就可以发出指令，要求禁止对与相关诉讼有关的姓名或事项予以公开。
（三）德国和法国：放任主义模式
大陆法系国家是成文法国家，实行的是职权主义诉讼，法官是由精英化的团体组成，舆论对他们的影响远远低于英美法系的国家，因此在处理媒体与司法关系的过程中，这些国家采取的是较为宽松的态度。大陆法系国家较为注重对法官尊严、法庭秩序的维护，对新闻媒体在法律中没有规定类似于英美法系的藐视法庭罪，而是通过其他法律进行的。
德国刑法中没有规定藐视法庭罪的内容，对新闻媒体报道的限制也是有限的。因为德国实行的是法官审判，对于法官的“自主性”都比较信任，在媒体的报道活动中，德国并未禁止其报道。1949年的《德国基本法》比较重视新闻自由，其第5条第1项规定任何人都有以文字、图片以及书画等发表意见的权利，并享有不受限制的获得资讯的权利。新闻自由不仅仅是种对已经发生或者将要发生的事件加以报道的自由，也有加以评论的自由，在评论中可以加上自己的见解。但这种评论如果来自代表国家权力的人，新闻媒体则会不遗余力地捍卫法官的独立。德国各邦新闻法都有涉及司法案件问题的规定，以巴登邦为例，该邦新闻法第4条规定“邦任何机构都有提供新闻机构的代表（一般是新闻记者）相关资讯，满足其履行公共任务所需资讯的义务。”[20]
德国不发布禁令限制媒体的报道，但在提供媒体信息时对法院本身进行了限制。法庭可以禁止录音、录像行为或其后的传播行为，是否允许拍照需要审判长的决定。《巴登邦新闻法》第4条还规定当资讯的提供会造成使现行未定的程序加快、困难、迟误或危害时，或抵触保密规定，侵犯重大公益或值得保护的私人利益时，或已达到过分的程度时，相关人员可以拒绝提供。
法国也是大陆法系的代表，在刑事诉讼中实行的是职权主义诉讼，媒体报道对法官的影响较小，法律中规定的藐视行为也主要是为了维持法庭秩序，针对的对象是诉讼参与人。如1994年生效的《法国刑法典》第434条规定：“对正在履行职责的法官、陪审员、其他司法建制中的任何人，以言语、动作或威胁或各种未公开的文字、形象，寄送任何物品，对其进行侮辱，旨在侵犯其尊严或妨碍其所担负职责的，处一年监禁并处10万郎罚金。”从这一罪名可以看出，其并不是针对媒体报道的，其处罚的立场是维护法官的尊严和法庭秩序，而不是为了保障被告人的公正受审权。
从上可以看出，与英国和美国相比，大陆法系传统的国家和地区对媒体的报道的态度有两个特点：一是不会向媒体发布禁止报道或者推报道的命令，禁止媒体报道诉讼中的内容；二是不会像英美那样，对违背法庭命令而妨害公正司法的行为以藐视法庭罪进行处罚。
二、不同媒体与司法关系规则产生的原因
（一）大陆法国家采用放任主义模式的原因
媒体与司法关系问题，在英美国家是一个数百年来争论不休的问题，是不断通过立法和判例进行平衡与协调的问题，与英国和美国存在陪审团审判方式不同，大陆法系国家显然并未感觉到媒体影响司法问题的严重性，其原因何在，值得认真研究。我认为存在以下两个方面的原因：
一方面是，是因为媒体对陪审团和法官的影响不同。在一定意义上说，媒体与司法关系的矛盾上表现为公平审判与由普通公民组成的陪审团容易受到媒体激情影响之间的矛盾。“过度的舆论会影响挑选组成公正的陪审团，那么是否应该把新闻界排除在法庭之外？”[21]这才是新闻自由与公正审判之间的根本矛盾。
在倡导新闻自由的西方大陆法国家，对于一个正在诉讼中的案件，自然会引起新闻媒体采访、报道及评论。依德国通说，媒体如果只报道、评论“已决案件”，当不能满足宪法对新闻媒体善尽其职责的神圣的委托；德国学界一致赞成新闻能评论诉讼中的案件，仅有极少数的学者担心可能造成舆论裁判的后果。台湾学者陈新民教授认为：德国之所以会有这种考量，原因在于德国并没有实行陪审团制度，所以担心会受到新闻“干扰”的对象可减少许多。对于司法独立的见解，专业法官审理案件的情况下，并未包括对抗来自主媒体的干涉，德国宪法学对司法独立的制度并不包括防止舆论裁判的干涉在内。德国不论是宪法学界，或新闻法学界对于舆论干涉司法的危险性并不特别重视的见解，大致是对于法官“自主性”精神的信任，也相信法官可以为了真理，有“虽千万人，吾往矣”的魄力。[22]
上述陈新民教授关于德国媒体与司法关系的评论，同样是可以适用于所有其他大陆法国家和地区的。
另一方面，还因为大陆法系国家与英美国家在司法及法官文化传统方面的模式不同。在英美国家，法官的自由裁量权比较大，而裁量过程中就容易受到媒体的影响。托克维尔认为，美国法在传统上习惯于比附先例的立法方法和遵从古训的法律解释，“一个英国或美国的法学家，几乎总是把对古老东西的敬爱和尊重与对正规的和合法的东西的爱好结合起来。”[23]
相比于大陆法系（文中以法国为对比），英美法系的判例法传统在一定程度上将法官和律师的职业思维与行动局限在对先例的解读和祖先思想的诠释上，所以，法官可以在他们的判决书中广泛引用先前的法官的判决书和法学家们的思想，甚至于可以在判决书中加注释。而大陆法系存在规定祥备、严密的法典，法官可以直接引用成文法，这使法官在思维方式上更加类似于“依法办事”的行政官员。这一点和中国的情况非常类似。正因为如此，法官即使受到媒体的影响，因为其没有宽泛解释法律、“法官造法”的传统，而且其空间也很小，媒体对司法影响的空间实际上也不大，这是大陆法系国家立法者不担心媒体影响司法的重要原因。
（二）英国与美国形成不同模式的原因
同为英美法系国家，英国和美国在防止媒体影响司法的方法上采用了不同的模式，英国采用是通过预先禁止媒体报道并在事后以藐视法庭罪惩罚媒体的违法报道的方法；而美国采用的是一般不禁止媒体报道，而是通过法院在程序上的自我完善达到防止媒体影响的目的。产生这两种模式，也是有其深刻的历史根源和思想根源的。总体说来也包括两个方面：
一是不同司法体制模型对司法监督的要求不同，导致对媒体监督的态度不同。
随着司法权的扩大，社会对司法的要求和监督也同样的升高。司法独立与民主监督两者之间存在着一个紧张性。司法独立就是要让法官免于某种形式的政治可问责性，我们如何确保一个独立行使职权的法官不会滥权？一个独立的司法体制如何响应民主政治和社会的要求？怎样的民主监督，才不会妨害司法独立？至今所有的政治和法学理论，对于司法独立与对法官的民主监督还没有完整、一致的见解。
在1985年，Cappelletti对于司法体制和政治社会之间的关系，提出三个模型之说[24]： 第一、“镇压或是依赖模型”（the repressive or dependency model）：司法直接在政治人物或是政党的控制之下，过去的苏联或是戒严时期前的台湾，都是可以算是这种模型。 第二 、“统合自主模型 ”（ the corporative-autonomous model）：司法组织和社会政治部门，几乎完全隔离，欧陆的意大利、法国可以列入此模型之中。在我看来，英国也可以纳入这个范围之内。第三、“响应或是消费者取向模型”（the responsive or consumer oriented model）：在此模型之下，司法不仅负有法律的责任， 同时也必须负有社会、政治责任；美国州政府层级的法官，最接近此模型。此模型的基本理念是，在民主政治之下，要求权力分治，同时要求所有的权力不可以不受限制和控制。此模型可以响应“who watches the watchmen？”这个问题。
如果我们就司法独立与民主可问责性来说，镇压或是依赖模型是最缺乏司法独立，但却是最负责的司法体制，只是它向统治者负责，而不是响应人民的要求。统合自主模型是最独立的司法体制，但是它也受到最少的监督。并且经常追求组织的自身利益远大于响应政治和社会部门的要求。Cappelletti 认为，只有响应或是消费者取向模型，才能在司法独立与民主监督的紧张关系之下，取得一个平衡点。
在美国“消费者取向模型”的司法模式之下，人民是司法的消费者，人民监督、批评司法的权利受到特别的重视。在现代社会，对司法的批评或者监督的最佳方法，就是充分保障公民的言论自由与新闻自由。在美国，媒体对司法的监督被认为是包括了对个案的审判过程的报道和批评。所以，最高法院大法官霍姆斯曾说过，公众监督是正当行使司法的保障。他写道：“案件的审判应该在公众的注视下进行，这不是因为一位公民与另一位公民之间的纠纷需要公众关注，而是因为这是一个最佳时刻，让那些行使司法的人应该永远凭公共责任感行事、让每一个公民满意地亲眼目睹执行公务的方式。”[25]
另一个方面，美国在历史上存在言论自由不否可以预先限制的传统，这一传统影响了今天媒体与司法的关系。
美国宪法第一条修正案规定，“国会不得制定……的法律：剥夺……出版自由”。正如美国最高法院大法官波特·斯图尔特(Potter Stewart)在1974年的一次演讲中指出那样，第一条修正案的基本宗旨在于“创造一个独立于政府之外的第四个机构，从而对三个官方部门（行政、立法和司法）进行额外的检查。”[26]
表达个人思想、挑战正统时政、批评政府政策而不必担心政府的处罚，这是生活在自由国家与生活在独裁统治下的根本区别。最高法院大法官本杰明·卡多索(Benjamin Cardozo，任期1932-1938年)，形容言论自由是“母体，是几乎一切其他形式的自由所不可缺少的条件”。[27]虽然美国人视言论自由为民主的精髓，但他们对《第一条修正案》给不同类型的言论究竟提供多大程度的保护，经历了一个认识的过程，言论自由的权利也不是一直都像今天这样包罗万象。
在美国，经过了很多重要的判例才逐渐发展了言论自由权的内容，也使言论自由权在不同的时代赋予了与时俱进的含义：
（1）言论自由必须以“属实”为前提。在1736年著名的约翰·彼得·曾格(John Peter Zenger)案发生以后，殖民地的人把“属实”确立为反驳煽动诽谤指控的辩护依据。（2）“明显而现实的危险”原则。1919年，霍姆斯大法官关于"申克诉合众国案"[28]的意见书中提出了著名的“明显而现实的危险”原则。言论应该自由，但它不是一种绝对的自由；常理(对在满座的剧院里喊叫"着火"的人有必要惩办)和紧急战事，有时要求对言论加以限制。但是，这个标准受到了各种挑战。（3）民主是基于思想的自由市场。法学教授小泽卡赖亚·查菲(Zechariah Chafee, Jr.)主张“言论自由的真谛似乎如此。社会和政府的最重要目的之一，是找出并传播大众所关心的事务的真相。这唯有通过绝对无限制的讨论才能做到，因为……一旦让某种力量介入辩论，这个力量究竟是站在谬误一边还是站在真理一边，完全是机遇性的，而真理就失去了在较量中的自然优势。”[29]“明显而现实的危险”标准创立人霍姆斯大法官和他的同事路易斯·布兰代斯(Louis D. Brandeis)大法官在1919年Abrams v. United States案中也说：“对一种思想是否是真理的最好检验，莫过于它在市场竞争中令人接受它的能力，真理是实现他们的愿望的唯一可靠基础。”在这样的理念下，政府没有权力禁止被大多数公民认为是错误的说教。布兰代斯大法官在关于"惠特尼诉加利福尼亚州案"的意见书(Whitney v. California, 1927年) 写道：“为就这些问题作出合理的结论，我们必须牢记为什么一个政府，在通常情况下，没有权力禁止被大多数公民认为是错误的、会带来各种恶果的社会、经济和政治说教。”[30]
而对言论自由的宽容，使大多数人认为错误的言论也得到了容忍。1989年，反对另一届政府的外交政策的人在抗议时焚烧美国国旗，并立刻遭到逮捕。他们的辩护官司一路打到最高法院。法院裁决，他们的行为，虽然在多数美国人看来值得痛斥，但仍然属于“象征性的政治言论”，因此受《第一条修正案》的保护。安东尼·肯尼迪大法官在对“得克萨斯州诉约翰逊案”的赞同意见(Texas v. Johnson, 1989年) 中说：“客观事实是，我们必须有时作出自己不喜欢的裁决。我们那样裁决是因为那是正确的，即根据我们所理解的法律和《宪法》必须得出那样的结论。”[31]
向媒体发布禁令，限制媒体对案件的报道和评论，是与美国自由理念中“言论自由不能被预先限制”的观念不相符合的，正是在这样一种理念之下，美国采用了通过法院自身完善程序的方法，使司法活动中新闻自由与司法公正兼得。这是一种可以效法的方法。
内容提要: 在处理媒体与司法关系的问题上，西方主要法治国家采用的模式是不相同的。美国采用的是不限制媒体的“司法自我约束模式”；而英国采用的是“司法限制媒体模式”；而大陆法国家则采用了一种近乎“放任自流”的“司法向媒体开放模式”。大陆法国家采用开放模式的原因在于大陆法系国家没有陪审团，职业法官不担心媒体的影响；大陆法系的法官根据法典法裁判，并没有英美国家那样的“造法”的空间，使其受媒体影响的可能性也较小。而英国与美国形成不同模式的原因在于：在美国，人民大众有直接监督司法的民主权利；美国有“言论自由不可以预先限制”的传统。从发展趋势上来看，媒体与司法关系有以下的特点：言论自由形式平等使司法与媒体关系简单化、自主媒体出现使大众传播与人际传播一体化、媒体影响和促成司法裁判体现价值的多元化，这些特点导致我们限制媒体对司法的报道和评论既不合理，也不可能。中国的司法模式类似于大陆法系国家，在司法与媒体的关系规则模式上，应当采纳大陆法国家模式。
在媒体与司法关系的这一热门的研究课题上，学者们往往引用不同国家的立法来支持中国应当开放还是限制“媒体对司法的报道和评论”，如贺卫方教授根据美国的实例得出结论：“60年代以来，美国联邦最高法院的大法官们通过若干里程碑式的判例，对于平衡两种价值发展出了一系列极富启发意义的学说和原则。”“在一个民主社会中，言论自由（或表达自由）、出版自由是较之名誉权位阶更高的权利，司法机关在处理相关案件时，必须对于后者给予更高的重视。”[1]张志铭教授则认为“新闻自由在绝对意义上意味着不受事前审查。但是，尽管在实践（如美国的实践）中，事前审查往往被混同于事前约束。”“从法治国家的实践看，事前限制在范围上均受到严格限定，而且在通常情况下，表达自由包括新闻自由应该受到免于事前限制的保障。至于事后惩罚，如果其含义是指有关表达一旦被裁定触犯了法律，就会受到事后的刑事或民事处罚，那么就理所当然。”[2]
在以上的论述中贺卫方以一个国家的立法得出了言论自由必须“给予更高的重视”的结论，而张志铭教授则以“美国的实践”为例证得出了“法治国家的实践”都存在对媒体报道的事前限制和事后惩罚的结论。那么上述结论是否正确、是否适用于所有的国家、中国应当作出怎么样的选择呢？这需要我们对域外主要国家的媒体与司法关系的立法进行梳理、还原各国媒体与司法关系规则的真相，并对其产生原因进行分析，这样才能为中国确立媒体与司法关系的规则提供真正的参考。本文试图在这方面作出自己的努力。
一、媒体与司法关系规则的模式
（一）美国：司法自我约束模式
公民需要知道实施司法是否公正、迅速处理，他们需要从新闻报道中获得消息，如果禁止新闻界旁听审判，那它就不能提供这一对“民治至关重要”的讯息。但是，如何兼顾公平审判的需要呢？如果过度的舆论会影响挑选组成公正的陪审团，那么是否应该把新闻界排除在法庭之外？
在美国，法官有相当大的权力，法官向媒体发布缄口令是普通法上早已有之的做法。[3]1966年谢泼德案(Sheppard v. Maxwell, 1966)[4]中，媒体报道司法要求受到限制的做法被强化，此案中最高法院指责地方法院在审判时存在“新闻媒体导致公众存有偏见的报道方式感到悲痛”，将该案发回地方法院审理，附带指令中颁布了释放谢泼德的令状和命令。该案的判决书确认：“律师和新闻界在信息方面的合作，会影响刑事审判的公正性，不仅应该受到规制，而且应该受到责备和法庭纪律的处罚。”此案的裁决形成为对媒体进行司法报道的事前限制与事后惩罚提供了合宪性基础。
但是，这一做法被时间所改变。10年后，最高法院对法院向媒体发布缄口令的态度发生了根本的变化。
1966年谢泼德案之后，为了使法院能“安静”的行使审判任务，各州法院可以颁布“事先禁止令”（Prior Restraint），不准媒体进人法庭，以及携带照相、录像及录音设备进人，也可以下令不准媒体报道任何就该案可能造成误导的消息。这也被称为“禁口令”（gag order或gagging rule），这一制度，在1976年被联邦最高法院以违反宪法增修条文第1条为理由而废弃。在1976年联邦最高法院公布了“内布拉斯州新闻协会案”[5]判决。首席大法官伯格代表法庭陈述意见：在所有这些案子中，产生的威胁在于，对言论和出版的事先禁止是对第一修正案的权利的最严重和最无法容忍的损害。如果我们说在信息发表以后对其进行刑事或民事制裁是“从负面影响了”言论自由，那么事先禁止发表行为就是“冻结了”言论自由，至少在当时是这样。该案中，法院推翻一个限制言论自由的命令，该命令是为了确保刑事被告的宪法第六修正案受到公正审判的权利。[6]
论者甚至认为，被称为“禁口令”的制度，“在1976年遭到联邦最高法院以违反宪法增修条文第1条为理由而废弃”。[7]
在这样一种没有事前限制媒体对司法报道和评论的情况下，美国是通过法院自我约束和完备的程序规则来防止媒体影响司法的。
在著名的谢泼德诉马克斯韦尔(Sheppard v. Maxwell, 1966)案[8]中，克拉克法官列出了审判法院为了确保公正应该考虑的九种举动：
(1)通过对时间、地点和行为方式的限制来控制新闻界在法庭上的行为；(2)将证人与新闻界隔离；(3)防止信息从当事人和警方泄露出去；(4)警告记者注意他们的报道的潜在偏向性和准确性；(5)控制，甚至是禁止双方当事人和他们的律师向新闻界发表庭外言论(未经法庭允许而发表的言论)；(6)直到大家的好奇心减弱时才继续审理案件；(7)将案件移送到新闻界的关注程度比较弱的地区审理；(8)隔离陪审团，阻止他们与新闻界接触；(9)如果上述的所有措施都失败了，进行一次新的审理。另外，传统的救济方式是不直接采用针对新闻界的行动。其中一种方式是警告陪审团成员。进行一个深入的预审程序，以确保在陪审席上坐着的陪审员在审前并未得出被告有罪或者无罪的结论，这也是一种通常的做法。克拉克法官所建议的审判法院应该考虑的几种方法，有些并没有实践意义。[9]
现在，美国法院常用的方法有：1、依辩方动议变更审判地。2、无辩方动议而变更审判地。3、陪审团召集令的变更。4、诉讼延期。5、分别审理（在被告人为多数的审判中）。6、陪审团选任。通过预先甄选辨别出那些受过宣传影响预备陪审员，并通过回避程序免除那部分人中由于审前宣传而真正产生了偏见的所有人。7、警告或隔离陪审员。8、免除陪审员。如果陪审员故意违反法庭关于不要阅读、收听或收看关于该案的媒体报道的警告，可以其免除陪审员资格。9、如果上述的所有措施都失败了，进行一次新的审理。在美国历史上，因媒体对陪审团的污染而导致上诉并发回重审的案件很多。如埃斯蒂斯案（Estes v. Texas, 381 U.S. 532 (1965)）[10]和谢泼德(Sheppard v. Maxwell, 1966)案[11]，都是以媒体报道影响公正审判并发回重审而且成功导致无因判决的著名案件。[12]
此外，还有美国学者从学术上建议可以采用的三种防止媒体审判的方法：设立审理公众高度关注案件的专门法院，由受过专门训练处理这种案件的法官来审理受过污染的案件；谢泼德----姆民方法，即结合谢泼德(Sheppard v. Maxwell, 1966)案和姆明（Mu’ Min v. Virginia, (1991)）[13]案中“向庭审参与人发布禁言令”与“陪审员预先甄选”两种方法；三是被告人匿名制度，即借鉴民事诉讼中已经实行了20多年的做法，在公众关注的案件中，允许被告人在整个庭审程序中匿名参审。[14]
媒体表达的民众激情容易情绪化，使司法不能理性地进行裁判，司法要主动通过自我约束的措施达到避免民众激情影响的目的。从美国的情况来看，并非采用“司法限制媒体”，而是采用“司法避免媒体的影响”来防止媒体对司法的不良影响的。在“司法避免媒体的影响”过程中，司法不是通过对媒体的特别限制来实现的，而是通过程序的自律和程序无效两种机制来实现的。这样的做法，使司法公正和新闻自由两种价值达到了最佳的平衡，而不是通过牺牲一种利益来保护另一种利益。
（二）英国：司法限制媒体模式
英国一向以其司法独立、司法制度的优秀而自豪。因此对于新闻自由可能造成的舆论裁判后果，是从“后果挽救”的角度来着手。[15]在美国事先限制媒体的做法逐渐不用的做法不同，英国在司法是否可以直接限制媒体的问题上，采取了与美国截然不同的态度。
对司法报道的限制当然包括根本就不公开审理某些案件，除此以外，法院还可发布命令要求媒体对某些案件的报道予以推迟。[16]
这一内容主要体现在1981年《禁止藐视法庭法》第4节第2款。这一部分规定如下：关于正在进行的诉讼程序或任何其他处于未决或迫近状态下的诉讼程序，当似乎有必要采取措施以避免对相关司法程序造成损害的时候，法院可以命令，在其认为有必要的一段时间之内，推迟对相关诉讼程序或诉讼程序某一部分所作的报道。
对报道的限制必须符合以下条件：（1）此类推迟必须以法院令的形式作出，仅靠司法请求是不够的[17]。（2）损害的风险必须针对的是正在进行的诉讼程序或其他迫近的或未决的诉讼程序。这里的“迫近”一词的含义仍然不清晰，其对本部分规定的适用造成了困难，这与普通法下故意藐视法庭罪规定的适用情况十分类似，但有一点是清楚的，即此处的风险必须是针对具体的诉讼程序而言的，而非针对泛指的司法利益。（3）相关损害风险必须是实质性的。此类风险不得是轻微的[18]。（4）法院令着眼于推迟针对整个诉讼程序或其一部分所作的报道。这并非无限期地推迟。相关延迟期间必须是法院认为为了避免损害的实质性风险而必需的。（5）相关法院令的颁布必须是必要的。根据该法第10条的上下文语境，上议院认为，“必要的”一词比非常需要的、便利的、有利的和有用的这些词汇的含义更为深刻。[19]
另外，1981年《禁止藐视法庭法》第11节规定：法院进行诉讼期间，在法院（其有权力这样做）要求对相关人员的姓名或其他事项予以保密的任何场合下，只要法院认为它这样做是必要的，就可以发出指令，要求禁止对与相关诉讼有关的姓名或事项予以公开。
（三）德国和法国：放任主义模式
大陆法系国家是成文法国家，实行的是职权主义诉讼，法官是由精英化的团体组成，舆论对他们的影响远远低于英美法系的国家，因此在处理媒体与司法关系的过程中，这些国家采取的是较为宽松的态度。大陆法系国家较为注重对法官尊严、法庭秩序的维护，对新闻媒体在法律中没有规定类似于英美法系的藐视法庭罪，而是通过其他法律进行的。
德国刑法中没有规定藐视法庭罪的内容，对新闻媒体报道的限制也是有限的。因为德国实行的是法官审判，对于法官的“自主性”都比较信任，在媒体的报道活动中，德国并未禁止其报道。1949年的《德国基本法》比较重视新闻自由，其第5条第1项规定任何人都有以文字、图片以及书画等发表意见的权利，并享有不受限制的获得资讯的权利。新闻自由不仅仅是种对已经发生或者将要发生的事件加以报道的自由，也有加以评论的自由，在评论中可以加上自己的见解。但这种评论如果来自代表国家权力的人，新闻媒体则会不遗余力地捍卫法官的独立。德国各邦新闻法都有涉及司法案件问题的规定，以巴登邦为例，该邦新闻法第4条规定“邦任何机构都有提供新闻机构的代表（一般是新闻记者）相关资讯，满足其履行公共任务所需资讯的义务。”[20]
德国不发布禁令限制媒体的报道，但在提供媒体信息时对法院本身进行了限制。法庭可以禁止录音、录像行为或其后的传播行为，是否允许拍照需要审判长的决定。《巴登邦新闻法》第4条还规定当资讯的提供会造成使现行未定的程序加快、困难、迟误或危害时，或抵触保密规定，侵犯重大公益或值得保护的私人利益时，或已达到过分的程度时，相关人员可以拒绝提供。
法国也是大陆法系的代表，在刑事诉讼中实行的是职权主义诉讼，媒体报道对法官的影响较小，法律中规定的藐视行为也主要是为了维持法庭秩序，针对的对象是诉讼参与人。如1994年生效的《法国刑法典》第434条规定：“对正在履行职责的法官、陪审员、其他司法建制中的任何人，以言语、动作或威胁或各种未公开的文字、形象，寄送任何物品，对其进行侮辱，旨在侵犯其尊严或妨碍其所担负职责的，处一年监禁并处10万郎罚金。”从这一罪名可以看出，其并不是针对媒体报道的，其处罚的立场是维护法官的尊严和法庭秩序，而不是为了保障被告人的公正受审权。
从上可以看出，与英国和美国相比，大陆法系传统的国家和地区对媒体的报道的态度有两个特点：一是不会向媒体发布禁止报道或者推报道的命令，禁止媒体报道诉讼中的内容；二是不会像英美那样，对违背法庭命令而妨害公正司法的行为以藐视法庭罪进行处罚。
二、不同媒体与司法关系规则产生的原因
（一）大陆法国家采用放任主义模式的原因
媒体与司法关系问题，在英美国家是一个数百年来争论不休的问题，是不断通过立法和判例进行平衡与协调的问题，与英国和美国存在陪审团审判方式不同，大陆法系国家显然并未感觉到媒体影响司法问题的严重性，其原因何在，值得认真研究。我认为存在以下两个方面的原因：
一方面是，是因为媒体对陪审团和法官的影响不同。在一定意义上说，媒体与司法关系的矛盾上表现为公平审判与由普通公民组成的陪审团容易受到媒体激情影响之间的矛盾。“过度的舆论会影响挑选组成公正的陪审团，那么是否应该把新闻界排除在法庭之外？”[21]这才是新闻自由与公正审判之间的根本矛盾。
在倡导新闻自由的西方大陆法国家，对于一个正在诉讼中的案件，自然会引起新闻媒体采访、报道及评论。依德国通说，媒体如果只报道、评论“已决案件”，当不能满足宪法对新闻媒体善尽其职责的神圣的委托；德国学界一致赞成新闻能评论诉讼中的案件，仅有极少数的学者担心可能造成舆论裁判的后果。台湾学者陈新民教授认为：德国之所以会有这种考量，原因在于德国并没有实行陪审团制度，所以担心会受到新闻“干扰”的对象可减少许多。对于司法独立的见解，专业法官审理案件的情况下，并未包括对抗来自主媒体的干涉，德国宪法学对司法独立的制度并不包括防止舆论裁判的干涉在内。德国不论是宪法学界，或新闻法学界对于舆论干涉司法的危险性并不特别重视的见解，大致是对于法官“自主性”精神的信任，也相信法官可以为了真理，有“虽千万人，吾往矣”的魄力。[22]
上述陈新民教授关于德国媒体与司法关系的评论，同样是可以适用于所有其他大陆法国家和地区的。
另一方面，还因为大陆法系国家与英美国家在司法及法官文化传统方面的模式不同。在英美国家，法官的自由裁量权比较大，而裁量过程中就容易受到媒体的影响。托克维尔认为，美国法在传统上习惯于比附先例的立法方法和遵从古训的法律解释，“一个英国或美国的法学家，几乎总是把对古老东西的敬爱和尊重与对正规的和合法的东西的爱好结合起来。”[23]
相比于大陆法系（文中以法国为对比），英美法系的判例法传统在一定程度上将法官和律师的职业思维与行动局限在对先例的解读和祖先思想的诠释上，所以，法官可以在他们的判决书中广泛引用先前的法官的判决书和法学家们的思想，甚至于可以在判决书中加注释。而大陆法系存在规定祥备、严密的法典，法官可以直接引用成文法，这使法官在思维方式上更加类似于“依法办事”的行政官员。这一点和中国的情况非常类似。正因为如此，法官即使受到媒体的影响，因为其没有宽泛解释法律、“法官造法”的传统，而且其空间也很小，媒体对司法影响的空间实际上也不大，这是大陆法系国家立法者不担心媒体影响司法的重要原因。
（二）英国与美国形成不同模式的原因
同为英美法系国家，英国和美国在防止媒体影响司法的方法上采用了不同的模式，英国采用是通过预先禁止媒体报道并在事后以藐视法庭罪惩罚媒体的违法报道的方法；而美国采用的是一般不禁止媒体报道，而是通过法院在程序上的自我完善达到防止媒体影响的目的。产生这两种模式，也是有其深刻的历史根源和思想根源的。总体说来也包括两个方面：
一是不同司法体制模型对司法监督的要求不同，导致对媒体监督的态度不同。
随着司法权的扩大，社会对司法的要求和监督也同样的升高。司法独立与民主监督两者之间存在着一个紧张性。司法独立就是要让法官免于某种形式的政治可问责性，我们如何确保一个独立行使职权的法官不会滥权？一个独立的司法体制如何响应民主政治和社会的要求？怎样的民主监督，才不会妨害司法独立？至今所有的政治和法学理论，对于司法独立与对法官的民主监督还没有完整、一致的见解。
在1985年，Cappelletti对于司法体制和政治社会之间的关系，提出三个模型之说[24]： 第一、“镇压或是依赖模型”（the repressive or dependency model）：司法直接在政治人物或是政党的控制之下，过去的苏联或是戒严时期前的台湾，都是可以算是这种模型。 第二 、“统合自主模型 ”（ the corporative-autonomous model）：司法组织和社会政治部门，几乎完全隔离，欧陆的意大利、法国可以列入此模型之中。在我看来，英国也可以纳入这个范围之内。第三、“响应或是消费者取向模型”（the responsive or consumer oriented model）：在此模型之下，司法不仅负有法律的责任， 同时也必须负有社会、政治责任；美国州政府层级的法官，最接近此模型。此模型的基本理念是，在民主政治之下，要求权力分治，同时要求所有的权力不可以不受限制和控制。此模型可以响应“who watches the watchmen？”这个问题。
如果我们就司法独立与民主可问责性来说，镇压或是依赖模型是最缺乏司法独立，但却是最负责的司法体制，只是它向统治者负责，而不是响应人民的要求。统合自主模型是最独立的司法体制，但是它也受到最少的监督。并且经常追求组织的自身利益远大于响应政治和社会部门的要求。Cappelletti 认为，只有响应或是消费者取向模型，才能在司法独立与民主监督的紧张关系之下，取得一个平衡点。
在美国“消费者取向模型”的司法模式之下，人民是司法的消费者，人民监督、批评司法的权利受到特别的重视。在现代社会，对司法的批评或者监督的最佳方法，就是充分保障公民的言论自由与新闻自由。在美国，媒体对司法的监督被认为是包括了对个案的审判过程的报道和批评。所以，最高法院大法官霍姆斯曾说过，公众监督是正当行使司法的保障。他写道：“案件的审判应该在公众的注视下进行，这不是因为一位公民与另一位公民之间的纠纷需要公众关注，而是因为这是一个最佳时刻，让那些行使司法的人应该永远凭公共责任感行事、让每一个公民满意地亲眼目睹执行公务的方式。”[25]
另一个方面，美国在历史上存在言论自由不否可以预先限制的传统，这一传统影响了今天媒体与司法的关系。
美国宪法第一条修正案规定，“国会不得制定……的法律：剥夺……出版自由”。正如美国最高法院大法官波特·斯图尔特(Potter Stewart)在1974年的一次演讲中指出那样，第一条修正案的基本宗旨在于“创造一个独立于政府之外的第四个机构，从而对三个官方部门（行政、立法和司法）进行额外的检查。”[26]
表达个人思想、挑战正统时政、批评政府政策而不必担心政府的处罚，这是生活在自由国家与生活在独裁统治下的根本区别。最高法院大法官本杰明·卡多索(Benjamin Cardozo，任期1932-1938年)，形容言论自由是“母体，是几乎一切其他形式的自由所不可缺少的条件”。[27]虽然美国人视言论自由为民主的精髓，但他们对《第一条修正案》给不同类型的言论究竟提供多大程度的保护，经历了一个认识的过程，言论自由的权利也不是一直都像今天这样包罗万象。
在美国，经过了很多重要的判例才逐渐发展了言论自由权的内容，也使言论自由权在不同的时代赋予了与时俱进的含义：
（1）言论自由必须以“属实”为前提。在1736年著名的约翰·彼得·曾格(John Peter Zenger)案发生以后，殖民地的人把“属实”确立为反驳煽动诽谤指控的辩护依据。（2）“明显而现实的危险”原则。1919年，霍姆斯大法官关于"申克诉合众国案"[28]的意见书中提出了著名的“明显而现实的危险”原则。言论应该自由，但它不是一种绝对的自由；常理(对在满座的剧院里喊叫"着火"的人有必要惩办)和紧急战事，有时要求对言论加以限制。但是，这个标准受到了各种挑战。（3）民主是基于思想的自由市场。法学教授小泽卡赖亚·查菲(Zechariah Chafee, Jr.)主张“言论自由的真谛似乎如此。社会和政府的最重要目的之一，是找出并传播大众所关心的事务的真相。这唯有通过绝对无限制的讨论才能做到，因为……一旦让某种力量介入辩论，这个力量究竟是站在谬误一边还是站在真理一边，完全是机遇性的，而真理就失去了在较量中的自然优势。”[29]“明显而现实的危险”标准创立人霍姆斯大法官和他的同事路易斯·布兰代斯(Louis D. Brandeis)大法官在1919年Abrams v. United States案中也说：“对一种思想是否是真理的最好检验，莫过于它在市场竞争中令人接受它的能力，真理是实现他们的愿望的唯一可靠基础。”在这样的理念下，政府没有权力禁止被大多数公民认为是错误的说教。布兰代斯大法官在关于"惠特尼诉加利福尼亚州案"的意见书(Whitney v. California, 1927年) 写道：“为就这些问题作出合理的结论，我们必须牢记为什么一个政府，在通常情况下，没有权力禁止被大多数公民认为是错误的、会带来各种恶果的社会、经济和政治说教。”[30]
而对言论自由的宽容，使大多数人认为错误的言论也得到了容忍。1989年，反对另一届政府的外交政策的人在抗议时焚烧美国国旗，并立刻遭到逮捕。他们的辩护官司一路打到最高法院。法院裁决，他们的行为，虽然在多数美国人看来值得痛斥，但仍然属于“象征性的政治言论”，因此受《第一条修正案》的保护。安东尼·肯尼迪大法官在对“得克萨斯州诉约翰逊案”的赞同意见(Texas v. Johnson, 1989年) 中说：“客观事实是，我们必须有时作出自己不喜欢的裁决。我们那样裁决是因为那是正确的，即根据我们所理解的法律和《宪法》必须得出那样的结论。”[31]
向媒体发布禁令，限制媒体对案件的报道和评论，是与美国自由理念中“言论自由不能被预先限制”的观念不相符合的，正是在这样一种理念之下，美国采用了通过法院自身完善程序的方法，使司法活动中新闻自由与司法公正兼得。这是一种可以效法的方法。