论犯罪行为人主观意志在自首认定中的重要性(2)

二、关于犯罪行为人自动投案的主动性
根据《刑法》及《解释》的规定，一般自首的前提是犯罪人有自动投案，即其投案行为具有主动性的特征。但是，投案的“主动性”是否就是判断自动投案的标准，实践中存在着不同的理解。
例如，公安局治安拘留所收拘一名因盗窃自行车被拘留的违法人员。在拘留所内该人情绪沉闷，举止失常。民警与其谈话时，其吞吞吐吐。拘留所判断此人一定另有案情在身。经民警说服教育，他终于交代了与他人盗窃摩托车的犯罪事实。对该人的交代行为该如何认定？
对此，在实践中有不同意见。否定说认为，犯罪嫌疑人虽然主动供述司法机关尚未掌握的罪行，但由于是传唤才被动到案后如实供述罪行，没有自动到案，不符合一般自首中犯罪人到案必须具有主动性的特征，因此不够长一般自首。同时并没有被采取强制措施，也不符合“准自首”的主体条件。肯定说认为，只要犯罪人不是被司法机关采取强制措施后到案，就应当认为主动到案。因为传唤不属于刑事诉讼中的强制措施，不具有强制性，犯罪人在传唤后主动到公安机关并如实供述自己罪行，可见其悔罪的真诚性，其行为符合一般自首的本质。
笔者认为，在理解自动投案的“主动性”上，不能混淆了引起犯罪人投案的原因和犯罪人投案时的主观意志，关键是看犯罪人的投案行为是否由其意志所控制。虽然他们不是典型的主动投案，但其行为完全符合最高法《解释》第1条第3款规定的“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代罪行的，应当视为自动投案”这一情形。毕竟“自动投案的实质是当事人自己主动交代罪行的行为，使其自己从一个尚未被发现有罪、尚未归案的人，变成了一个起所犯案件的罪人”。故只要出于本人的意志而到案，不管行为人出于悔罪心理或惧怕法律的惩处，都应当认为主动投案。因为，即使存在有促使犯罪人投案的诸多客观原因，但这些原因并不必然引起犯罪人的自动投案，犯罪人的个人意志是起决定作用的。《解释》中将出于亲友的规劝而投案的行为认定为自首的实质也是一样的。如果不认定自首，则否定了该行为对刑事诉讼的有益性，最终可能促使犯罪人有意先逃避司法机关，等司法机关动用强制措施后再主动投案。这样将无法发挥自首对节约诉讼资源的重要作用，影响司法机关及时打击惩治犯罪。
在实践中，有时犯罪人即使主动到司法机关投案并如实供述自己的罪行，但由于司法机关缺乏足够证据，而暂时不能对犯罪人采取强制措施。司法机关通过调查取证后，再采取强制措施使犯罪人归案。这种情况，犯罪人开始的行为符合一般自首的构成要件，可以认定为自首；后来司法机关采取强制措施后被动到案，又不符合一般自首的构成要件，不能认定为自首。犯罪人对同一犯罪事实的态度，就会同时认定为自首和不能认定自首。对此，笔者认为，对于这种情况，应根据犯罪人的先前行为认定为自首。因为，其自首后未被采取强制措施是司法机关所决定，并非行为人有意逃避国家的审查，且司法机关的诉讼活动也得益于犯罪人的投案。因此，只有犯罪人在如实供述自己罪行后没有逃避侦查并且第二次到案后没有翻供，就应当认定为自首。
根据《刑法》第67条的规定，自首普遍适用于任何类型的犯罪，也就是说无论犯罪人主观上是故意或过失，只要犯罪后的行为符合自首的要件都能构成自首。但是，对于一些犯罪后情况紧急，犯罪人有自首的主观意愿，但因客观原因不能做到立即自动投案，能否获得自首的问题，值得考虑。
例如，在交通肇事犯罪中，有些犯罪人在案发后往往为了保护现场和抢救伤员，没有时间报案，后又在救治伤员过程中被司法机关抓获，如果按照一般自首需要自动投案的前提，显然不能构成自首。反之，如犯罪人放弃救治伤员而首先采取自动到司法机关投案的作法，则能被认定为自首而获得从轻或减轻处罚。笔者认为，《刑法》设立自首制度的宗旨就是减轻犯罪人的罪过，而能在犯罪后及时有效挽回危害结果则是减轻罪过的最好方式，这与一般自首形式虽不同但目的却是一样的。《刑法》的宗旨是为了实现保护人民群众的人身和财产权益，如果在交通肇事中因伤者没有得到及时救治而产生更加严重的后果，显然也不是自首制度所要实现的目的。因此，对交通肇事等主管恶性比较小的案件，犯罪人在紧急情况下要么挽回危害结果要么自动投案而无法二者兼顾时，只要犯罪人在及时救治伤员、保护现场后，不逃避司法机关的追究并如实供述自己的罪行，也应当认定为自首。