论刑事诉讼法漏洞填补中的类推(2)

三、刑事诉讼法类推适用的几种方式
（一）授权式类推
在我国刑事诉讼法中存在法律明文授权类推适用的规定，如依《刑事诉讼法》第31条规定，关于书记员、翻译人员和鉴定人回避原因、回避程序的规定类推适用第28、29、30条的规定；第195条规定，第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行；再如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第100条规定，人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。授权式类推的原因是为了避免繁琐重复的规定，以明文规定的形式对可以类推的事项作出规定。因此，司法者在进行授权式类推时，过程较为简单，只需将被授权的法律规范直接类推适用至未具体规范的事项之中，甚至不需要进行二者在逻辑结构和价值评价上是否相似的判断。有学者甚至认为，授权式类推究竟是法律已有明文规定，在其不明了的地方是通过法律解释的方法解决的，不属于漏洞填补的问题。笔者认为，无论是个别规范的授权类推还是整体的授权类推，授权式类推从本质上看，依然是类推适用的一种，只不过是法律明文允许的类推适用。因此，在进行授权式类推时，依然要遵循一般非授权式类推适用的原则，而不得以法律明文规定为由任意类推。
（二）个别类推
个别类推即将针对一构成要件而定之规则转用于类似的案件事实上，因为是把一个法律规范准用在一个它未曾规整的案件事实上，所以称之为个别类推。[1]（P260）个别类推是最常见的类推适用方式，其根据在于不同的案件事实彼此“相类似”，也即二者在若干观点上一致，其余则否，但不一致之处不足以排斥“相类似”的法律评价。上文中所举的我国刑事诉讼法的漏洞及填补事例，几乎都属于这种个别类推。此外还有若干其它事例。如在刑事诉讼实践中的财产刑执行阶段，极有可能出现案外人对执行标的提出权属异议的情形，我国刑事诉讼法对出现这种情形时如何处理并未规定。但《民事诉讼法》第204条对民事案件执行中案外人对执行标的提出书面异议的情形作出了规定，要求人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。因此，在财产刑执行中出现上述情况时，基于财产刑执行与民事案件执行之间的“类似性”，可以直接类推适用民事诉讼法中的相关规定进行处理。
（三）整体类推
在许多情况下，类推适用并非仅仅把一个法律规范准用在一个它未曾规整的案件事实上，而是将由多数针对不同的构成要件赋予相同法效果的法律规定得出“一般的法律原则”，该原则在评价上也可同样适用到法律并未规整的案件事实上，这就是“整体类推”。[1]（P260）整体类推的原理在于通过对诸多法律规范的归纳，总结出法律所包含的原则，并将该原则适用于法律未明白规整的事实，在该事实中，不存在例外不得适用该原则的理由。如关于不公开审判，国外的立法通常以较为灵活宽泛的词语进行规范，将裁量权交由法官行使，如在日本，法律规定全体法官认为审理可能有危害公共秩序和社会良俗时，可不公开审判。[6]（P159）但我国则是明文列举了不公开审判的几种原因，依昭我国《刑事诉讼法》第152条规定，人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第121条规定，审判案件应当公开进行。但是涉及国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；对未成年被告人案件的审理，适用相关规定；对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件，法庭应当决定不公开审理。综合这些规定，我们可以得出一个法律原则，即通过价值权衡，若公开审判所带来的负面效应大于公开审判所带来的益处，审判就可以不公开。因此，当实践中出现以上情形时，法院可以依此原则决定不公开审判。
四、刑事诉讼法类推适用应遵循的原则
（一）合宪性原则
在法律解释准则的许多法伦理原则中，其享有宪法位阶者更显重要，尤以宪法基本权部分中之原则及价值决定为然。例如，人性尊严的优越地位、对人的自由范围之广泛保护、平等原则。在司法过程中，相对于其它将使规定违宪的解释，应优先选择依其余解释标准仍属可能，且并不抵触宪法原则的解答，以此种方式被解释的规定是有效的规定，由此推得：在多数可能的解释中，应始终优先选用最能符合宪法原则者。[1]（P217）类推适用作为一种漏洞填补方式，属于广义上的法律解释，因此同样要遵循合宪性原则，不得违背宪法的基本精神。尤其是禁止违反法律保留原则的类推适用，也就是说，对于干预基本权之强制处分，必须有法律事先的明文授权为依据，若予类推适用，则直接违反具有宪法位阶的法律保留原则。[7]（P21）
如我国《刑事诉讼法》第116条和第117条从字面上分别规定了对犯罪嫌疑人的邮件、电报的扣押和存款、汇款的查询、冻结，而并未规定对其他人的邮件、电报可以扣押，也未规定对其他人的存款和汇款可进行查询和冻结。从体系和目的解释的角度来看，此处的“犯罪嫌疑人的邮件、电报、存款、汇款”应解释为“犯罪嫌疑人享有所有权的邮件、电报、存款、汇款”。因为第141条是关于扣押的一般规定，该条规定在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押。在此并未对物品和文件加以“犯罪嫌疑人的”的限定。而第116条和第117条是关于扣押邮件、电报和查询、冻结存款、汇款的特别规定，在这两条中均加上了“犯罪嫌疑人的”这一限定语。因此综合以上条款，根据立法前后一致的体系解释方法和目的解释方法，这里的“犯罪嫌疑人的”应理解为“犯罪嫌疑人所有”，而不是“犯罪嫌疑人占有”。据此侦查机关只能扣押犯罪嫌疑人所有的邮件、电报，包括犯罪嫌疑人寄给他人以及他人寄给犯罪嫌疑人的邮件和电报，甚或他人寄给犯罪嫌疑人转交其他人的邮件、电报，也只能查询和冻结犯罪嫌疑人所有的存款和汇款，包括以真名、化名存入的存款和汇款，或者以他人名义存入的款项。但是侦查机关不得在办案过程中以类推适用第116、117条为借口对明知是属于犯罪嫌疑人以外的人，如被害人、证人或其他任何第三人所有的邮件、电报进行扣押，也不得对他们所有的存款和汇款进行查询、冻结，即使邮件、电报为犯罪嫌疑人占有，或存款、汇款是以犯罪嫌疑人的名义。因为扣押邮件、电报和查询、冻结存款是对公民的通信自由和通信秘密、公民的私有财产权这类宪法位阶的公民基本权利进行限制的强制性措施，必须由刑事诉讼法明确授权才可以实施，而不得由侦查机关任意类推适用于犯罪嫌疑人以外的其他人。
（二）不得作不利于当事人的类推原则
司法者在刑事诉讼中进行刑事诉讼法的类推适用时，不得任意缩减当事人尤其是犯罪嫌疑人、被告人、被害人的程序性权利，不得因类推适用而使当事人的地位更为不利。类推适用毕竟是一种突破法律规范文义的漏洞填补手段，若因类推的适用而使当事人受损，就难以说明其具有正当性。实际上，这项原则也是合宪性原则的必然延伸。宪政主义要求以明确的权利体系保障公民的人身、政治、经济、社会等诸项权利，并要对政府行为的边界进行划分，对政府权力进行限制。对公民的财产、自由等权利若没有法律明文规定，就不得随意限制或剥夺。程序性权利，尤其是刑事诉讼中的程序性权利，对于公民来说也同样重要，若得不到完善的保障，就等于是间接对财产、自由等实体性权利的侵害。因此，司法者不得借类推适用对当事人的程序性权利随意缩减、限制，使其比不适用类推时更为不利，否则就是对现代法治精神及宪政主义的背弃。
以德国刑事诉讼法为例，基于刑事诉讼的无罪推定原则，其刑事诉讼法中并无类似于民事诉讼中的缺席判决程序。因此在刑事诉讼中，如果被告不出庭，不得类推适用民事诉讼法中的缺席判决程序，也不得因此认定被告已承认有罪或主张被告有罪。[5]（P115）因为刑事诉讼与民事诉讼不同，在民事诉讼中基于效率的考虑，对于当事人的处分权给予相当大程度的尊重，当事人可以自由处分其实体和程序权利。但刑事诉讼涉及犯罪嫌疑人、被告人的生命、自由和财产等重大权益，因此他们始终受无罪推定、疑罪从无等原则的保护，对他们的辩护权、沉默权、会见权、调查证据申请权等要给予严格的保障，而对其处分权却有诸多限制，如犯罪嫌疑人不得同意被羁押或逮捕。故综合上述理由，对于不出庭的被告人不得类推适用民事诉讼法的缺席判决程序认定其有罪，否则就是对其辩护权等程序性权利的缩减。
（三）必要的司法克制原则
如上所述，司法者在刑事诉讼中采取类推适用等漏洞填补手段时，其目的在于寻找可供利用的规范以解决纠纷，即使可称之为“法律内法的续造”，类推适用也是和法官造法不同的。司法者以解决法律争议为天职，其职责是将法律适用于案件事实，以和平的方式解决争端，当有现成的法律规范时，司法者要予以适用，当现有法律的规定含糊不清或模棱两可时，司法者要进行解释，在没有可适用于案件的法律依据时，就必须进行漏洞的填补。因此，对于司法者来说，类推适用手段已经是裁决案件的辅助手段，或者说是一种最后的手段，即当现行的实在法渊源或非实在法渊源不能给他以任何指导时或当有必要废除某个过时的先例时他所必须诉诸的一个最后手段。因此，类推适用等漏洞填补手段与所谓超越法律的法的续造，或称法领域漏洞的填补这种纯粹的法官造法是显然不同的。“首次以类推适用或目的论限缩的方式填补法律漏洞，这是一种有创意的认识行为，假使其被追随，它也就扩充了可供适用规范的库存，虽然如此，它仍旧与公布法律那样的立法行为不同。为漏洞填补者仍然认其为认识行为，而非意志决定。借此发现的法命题，其嗣后被适用的原因，不在于它是由有权立法者所制定，而是因法院认其正确而予适用。”[1]（P278）
目前我国一些学者倡导我国也应实行司法能动主义，认为在我国实行司法能动主义能够在适用法律时实现社会价值、公共政策、公平效率等因素的有效整合，克服立法的局限性和司法的有限性，最终实现法律效果和社会效果的统一。[9]本文的主旨是刑事诉讼法的类推适用，是一种刑事诉讼的方法论探讨，它要解决的问题始终是如何发现适当的规则以做出案件的裁判，而不是追求法官过于积极的造法以改变现有法律秩序，司法者的类推适用固然也是一种能动，或称之为“积极司法”更为恰当些，但和司法能动主义的要旨是显不相同的。所以在进行类推适用时，司法者必须保持必要的克制，分清漏洞填补与法官造法的界限，不宜对立法者基于各种考虑而无意确立的法律制度进行所谓“领域漏洞”的填补，否则不仅无助于正在进行的刑事司法改革，反而会导致整体改革的秩序更加混乱。
注释:
[1][德]卡尔·拉伦茨．法学方法论[M]．陈爱娥，译．北京：商务印书馆，2005．
[2]孔祥俊．法律方法论[M]．北京：人民法院出版社，2006．
[3][德]伯恩·魏德士．法理学[M]．丁小春，等译．北京：法律出版社，2003：144．
[4]万毅．非法证据排除规则若干操作问题研究[J]．中国刑事法杂志，2007，（3）：78．
[5][德]克劳思·罗科信．刑事诉讼法[M]．吴丽琪，译．北京：法律出版社，2003．
[6][日]田口守一．刑事诉讼法[M]．刘迪，等译．北京：法律出版社，2000．
[7]林钰雄．刑事诉讼法[M]．北京：中国人民大学出版社，2005．
[8]纵博，郝爱军．台湾地区公诉权制约机制及其借鉴意义[J]．台湾研究集刊，2009，（4）：31．
[9]王建国．司法能动的正当性分析[J]．河北法学，2009，（5）：152．