论危险驾驶行为入罪的客观标准(2)

（二）司法论上作为犯罪构成之危险要素判断基准
危险的“显见可能性”标准也为现行的危险驾驶罪之两种行为在司法上的认定提供了具体的判断标准，有助于其现实难题之解决。值得指出的是，由于规定的特殊性，现行刑事立法中的危险驾驶罪既非单纯的抽象危险犯也非纯粹的具体危险犯，而是一种结合了两种危险犯种类的混合危险犯。即现行刑事立法中之危险驾驶罪包括的两种行为分属不同的危险犯性质，因此危险的“显见可能性”标准的司法运用也体现为不同的判断意义和标准。
首先，立法规定驾驶机动车追逐竞驶行为只有在“情节恶劣”的情形下才构成危险驾驶罪。从其立法方式和立法理由分析，在危险犯之分类上应属于具体危险犯。在立法表达方式上，“情节恶劣”附加于“驾驶机动车追逐竞驶”之后，表明其是该行为构成危险驾驶罪的必要限制条件，而不是追逐竞驶行为之一部分，是独立于追逐竞驶行为之外的危险驾驶罪构成要件要素之一，因此应视为独立的定罪情节。作为定罪情节的“情节恶劣”在性质上亦有不同之归类，既可能指示为造成实害后果形成实害犯，也可能指示为行为达致危险程度之恶劣手段[24]或直接造成特定危险形成具体危险犯。而危险驾驶罪本身显然具有危险犯的性质，因此作为危险犯的定罪情节的、用来限制追逐竞驶行为入罪之“情节恶劣”显然非指造成实害后果、而是指示行为之危险性的犯罪构成要素。作为指示危险性的犯罪构成要素，“情节恶劣”既可以直接指示造成具体危险之“显见可能性”的结果——如造成道路上人身和财产可能受损的明显和急迫的危险，也可以借由指示行为手段、方法之恶劣或环境、时间因素表明具体危险之形成——如采用蛇形飙车方式或在交通高峰时段或交通繁忙区域飙车。这些恶劣的情节必然以形成对交通安全的“显见可能性”危险为标准。而不管是直接指示具体危险结果形成还是通过手段方法之恶劣等方式指示具体危险之形成，其判断都要相对于追逐竞驶行为之外另行判断，而非从追逐竞驶行为本身得以直接推定，因此此种危险驾驶行为可以说是具体危险犯。
如前所述，危险驾驶罪之在道路上驾驶机动车追逐竞驶、情节恶劣的行为在性质上属于具体危险犯，情节恶劣就是对行为需达致对交通安全法益“显见可能”的危险的要求，即具体危险的体现。因此“驾驶机动车追逐竞驶行为”与“情节恶劣”各自都属于犯罪构成要件客观要素，在司法确证其犯罪构成客观要素时，除了需举证追逐竞驶行为之存在之外，还需另外举证“情节恶劣”之存在。从刑法教义学的视角检视，“情节恶劣”存在严重的语词模糊之难题，有违罪刑法定原则之明确性之嫌，[25]在现行立法框架下，可以采取司法限缩解释的方法明确该行为的具体危险犯的性质，以危险之“显见可能性”作为判断“情节恶劣”之实质标准，甚至可按照危险之“显见可能性”基准作出对“情节恶劣”之司法解释，以此部分消解“情节恶劣”之模糊性难题。显见性要求从一般主体视角都可看出追逐竞驶之行为产生对法益造成明显的恶化危机，参考发生实害后果之可能性远大于未发生之可能性，因此具有造成事故实害之高度盖然性，即危险具有显见性；急迫性要求从规范上判断，如果任凭高度盖然性之追逐竞驶行为发展下去，存在发生交通事故侵害交通安全法益的必然性，又无可预期和可信赖的社会义务主体之控制手段的介入，仅在偶然因素的介入情形下才可能意外避免事故之发生。如此可为追逐竞驶行为之“情节恶劣”提供相对明确的司法标准，缓解情节犯规定之内涵的不确定性。
危险“显见可能性”的标准具体可以从两个方面为追逐竞驶行为入罪之“情节恶劣”提供严格和确切的检验基准。一是从显见性角度出发，当追逐竞驶行为不具有经验判断意义上的造成交通安全恶化危机时，即便在规范意义上无他人可期待之规范制止行为之必然介入，仍然不构成犯罪。如甲乙两人驾车在已经修建完工但尚未开通的高速公路上驾驶机动车追逐竞驶、但未造成实害之行为。由于高速公路尚未开通，则无其他机动车进入道路行驶，此时虽然仍有一定的危险性如碰撞护栏等，但由于道路之平静空旷，从一般生活经验角度难以得出发生造成实害后果之事故可能性很大甚至盖过了不发生实害事故的结论，更难以认为会造成交通实害之高度盖然性，所以此时并不具备危险之显见性；即便从急迫性的规范角度看可能该路段并无相关责任人看守且飙车人也未尽注意时速限制的信赖义务，也即无义务主体之行为必然介入制止这种追逐竞驶行为的发生，从规范意义上不可预期和信赖社会控制措施之介入而具有偶然性；亦不能认为构成危险之“显见可能性”而予入罪。但需注意的是，以上所讲的情形与夜半在车辆相对稀少的道路上追逐竞驶机动车有所不同。虽然夜间车辆相对稀少，但是并无法排除夜晚道路上其他机动车出现之可能性。而由于追逐竞驶行为伴有高速超速行驶以及安全规则忽视，则一旦处于两车之危险半径内的车辆皆存在严重危险，即使是在夜间，道路上遇到其他机动车之可能亦是存在，而一辆其他机动车都没有遇到的可能性反而相对较小，因此依然从经验可期发生交通事故之可能性大于未生交通事故之可能性，优势可能性为参考之高度盖然性仍然可以确认存在。这种以危险半径内触发危险因素之可能性来衡量危险之盖然性的模式亦称“危险区域”论，即以触发危险区域之实害发生之因素即导火索因素的发生之可能性大小作为危险之显见性之判断指标。[26]
二是从急迫性的角度出发，当追逐竞驶行为具有经验论上的危险显见性，但在规范意义上已有可信赖主体之必然介入，这种基于规范义务的介入可以期待也可以信赖而非偶然，则追逐竞驶行为依然不能入罪。如甲乙两人驾驶车辆在车辆较多的道路上追逐竞驶，从经验角度判断，行为危险之显见性颇为明显，发生事故之可能性当下远大于未发生事故之可能性，可以说危险性要素已然开启。但如果两驾驶者作为飙车“惯犯”已被交警一直盯梢跟踪，甫一上路已被警察拦下处理，此种情形下可以说危险已不具备急迫性。因为具有制止此种危险驾驶行为之规范义务的警察在此的介入具有必然性：警察已经跟踪盯梢多时，此时两驾驶者再行飙车时被拦截绝非偶然、因此可以期待，此种情形已经不满足急迫性之制止因素介入纯系偶然的要求，所以此次两驾驶者飙车行为已不具备危险的“显见可能性”而达不到“情节恶劣”的要求，所以不能入罪。但如果追逐竞驶行为之所以未造成实害后果端赖不可期待的偶然因素，如用于追逐竞驶之车辆缺油故障或驾驶者临时生病退出等，则危险仍可视为具有急迫性，可视为“情节恶劣”。综上可见，只有当追逐竞驶之行为即满足经验判断上危险之显见性又满足规范判断上之急迫性时，才可认为其行为符合“情节恶劣”之要求应予定罪处罚，危险之“显见可能”之双重判断基准缺一不可。
其次，醉酒驾驶机动车在危险犯性质上比较明显，属于抽象危险犯的范畴。这是因为在本行为的罪状规定中并无其他单独且具体的要求达致某种危险的客观犯罪构成要件要素而是仅凭行为本身即可构成犯罪，即醉酒驾车行为之可罚性依据是依靠从该行为依凭一般社会经验所直接推定的对交通安全法益的危险“显见可能性”，这显然符合抽象危险犯之性质特征。但危险的“显见可能性”标准仍可为醉酒驾车行为提供辅助认定标准，保证司法认定时不能偏离此种标准。
我国司法实践中依靠酒精含量作为来确定醉酒驾驶行为的绝对标准，从危险犯之立场检视，就如同抽象危险犯一样隐含了对行为危险性的直接推定。然而这样过于绝对的推定从危险的“显见可能性”标准来看，不尽合理。在特定情形下，如驾驶者之酒精含量虽未达到醉酒标准但已完全丧失控制能力之情形下，按酒精含量标准不视为构成醉酒驾驶行为入罪，会偏离了危险之“显见可能性”的入罪标准。就显见性而言，未达酒精含量但丧失了控制驾驶能力而驾驶机动车，交通事故发生之可能性已远远大于未发交通事故之可能性，经验判断上具有造成实害之高度盖然性；而从急迫性的角度而言，除非临时被交警查获等偶然因素的介入，造成交通事故之实害几乎无法避免。
这说明单纯的酒精含量不易作为绝对的醉酒驾驶行为认定标准，应辅以对危险的“显见可能性”的判断。基于此种原理，发达国家在司法实践中多采取了灵活的酒精含量认定方式。如具有代表性的德国双层认定模式，在司法认定中同样存在绝对酒精含量标准与相对酒精含量标准，[27]但此种标准并非直接界定罪与非罪的司法标准，而是仅作为司法衡量中刑事责任确证之方法参考。当驾驶者酒精含量达致较高的绝对酒精含量（相当于我国的0．8mg/100m1）时，行为之危险的“显见可能性”可直接推定，勿需考察其他证据即可确认该驾驶行为已符合客观构成要件要素。而当驾驶者酒精之浓度仅达致相对酒精含量（相当于我国的0．2mg/100ml）时，行为之危险程度的判断需结合其他个体证据因素，如走S线、延展平衡等来衡量是否构成完全丧失驾驶能力、对交通安全法益构成“显见可能”的危险。[28]这种以酒精含量推定为原则，以其他证据体现的危险“显见可能性”标准相结合来考量的相对推定醉酒驾驶行为方法弱化了客观标准的绝对性，值得我国借鉴。
以上德国司法实践之判断方法体现出酒精含量绝非判断醉酒驾驶行为之危险显见可能性的绝对标准，行为人的行为能力并非仅受酒精控制、还要结合个体生理代谢能力（如所谓的“不胜酒力”）或客观所处具体境况（如“车况较差不易操作”等）来进行判断危险是否已达“显见可能性”之程度，血液酒精含量应只是其参考。所以衡量入罪之醉酒驾驶行为之性质标准仍然从根本上应归结至危险之“显见可能性”之有无，以此为基准参考酒精含量建构双层认定标准。一是从司法便宜的角度出发，需设计建立在严谨学术研究基础上的绝对醉酒含量值，这种含量值的严谨性需达到在学理上已经证实此种绝对酒精含量对人之神经系统的麻痹作用会导致绝对的丧失控制驾驶能力、达致危险之显见和急迫的“显见可能性”程度，因此方可进行直接推定，因为已经有了科学性的经验证明了此种酒精含量之上的主体驾驶机动车必至危险之“显见可能”，所以勿需其他证据配合证明。二是从司法严密的角度出发，需要求对酒后驾驶者之酒精含量在未达绝对值时具体考察行为之危险是否达致“显见可能”程度，来决定是否构成醉酒驾驶犯罪行为，而非一概放弃入罪。[29]可通过驾车行为时之表现如酒后在道路上大幅蛇形变道驾驶或多次急停急刹，亦可通过驾驶行为后之临检表现如无法按要求走S形或达致延展平衡来得出，实害发生之可能性因行为人对驾驶控制能力之丧失已经具备显见风险，实害之发生盖然性较高；从急迫性的角度出发，需从规范角度判断如非偶然因素之介入，高度盖然性的酒后驾驶行为进行下去，交通事故之发生和实害之造成是必然。之所以危害之未生端赖于偶然因素之介入，如酒后驾驶者离家较近之短暂驾驶已经到家或被警察临时撞见拦下制止。当从显见性和急迫性之角度皆达致危险“显见可能”标准时，酒精含量虽然较低亦应视为应入罪的醉酒驾驶行为，如此方符合危险犯之基准要求。
在风险社会的态势下，危险犯之扩张几乎不可避免，未来刑事立法应因刑事政策的需要会创设更多之危险犯。但如对危险犯之“危险”之客观标准在理论上界定不清，就无法对危险行为入罪的立法标准和司法认定予以明确解释和阐明，危险犯极易成为公权机关自由裁量权过度扩张之借口，有违刑法谦抑之嫌。[30]危险的“显见可能性”标准不仅为包括危险驾驶罪在内的危险犯入罪提供相对明确的标准，亦为检视和防范危险犯之滥用设置了一道安全阀。
【注释】
[1]Felix Herzog，Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge：Studien zur Vorverlegung des Strafrechtsschutzes in den Gefahrdungsbereich，R．v．Decker's Verlag，1991，S．17．
[2]参见林东茂：《危险犯的法律性质》，载《台大法学论丛》第24卷第1期。
[3]参见戴玉忠，刘明祥编：《犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调》，北京大学出版社2008年版，第23页。
[4]例如在普通道路上以120公里海小时之时速追逐竞驶从一般主体角度出发都认为危险性大，但假使此时道路上无任何车辆，比如位于临时禁行路段，因此不具有危险的急迫性而发生交通事故可能性较小，交通安全法益反而发生实害可能性亦相对较小。
[5]参见德国最高法院判例BGHSt31，66。
[6]v．Hippel，Gefahrenurteile und Prognoseentscheidungen in der Strafrechtspraxis，Berlin 1972，S．106．
[7]参见德国最高法院判例BCHSt 18，271。
[8]Horn，Konkrete Gefaehrdungsdelikte，Koln，1973，S．182ff．
[9]Schünemann，Einfuhrung in das strafrechtliche Systemdenken，in：Schünemann（Hrsg．），Grundfragen des modernen Strafrechtssystems，JA，1984，S．45．
[10]Jakobs，Strafrecht，Allg．Teil．，Berlin 1993，S．169．
[11]Cramer，in：Schonke—Schroder，StGB，24．Aufl．[1991]，vor§306，Rn．5．
[12]参见德国法院判例BGH VRS 45，38。
[13]Jurgen Woher，Objective und personale Zurechnung von Verhalten，Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Strafatsystem，1981，S．217．
[14]参见德国法院判例BGH，NStZ 1996，83。
[15]H．Demuth，Zur Bedeutung der‘konkreten Gefahr’im Rahmen der Stra？enverkehrsdelikte，Der normative Gefahrbegriff，VOR 1973，S．431ff．
[16]参见鲜铁可：《论危险犯的分类》，载《法学家》1997年第5期。
[17]参见林珏雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第76页。
[18]参见欧阳本祺：《危险驾驶行为入罪的刑事政策分析》，载《法商研究》2011年第5期。
[19]参见李翔：《情节犯研究》，上海交通大学出版社2006年版，第42页。
[20]Ivan D．Brown and Alan K．Copeman，Drivers'Attitudes to The Seriousness of Road Traffic Offences Considered In Relation to The Design of Sanctions，Accident Analysis＆Prevention，1（1975）P．24．
[21]Taylor，L．E．，Drank Driving，Little Brown Company，1981，P．31．
[22]Rune Elvik，Peter Christensen，The Deterrent Effect of Increasing Fixed Penalties For Traffic Offences：The Norwegian Experience，Journal of Safety Research，6（2007），p．692．
[23]参见《德国刑法典》，许久生、庄敬华译，中国方正出版社2002年版，第156页。
[24]有观点认为“情节恶劣”包含行为之特定方法或手段之恶劣，应属行为内容之一。笔者认为“情节恶劣”之规定在行为规定之外单独存在，而不属于行为之内容，否则就没必要将情节恶劣单独列出，而直接糅合于行为之规定之中。所以“情节恶劣”应理解为行为之特定方法和手段所体现出对法益之威胁的危险。
[25]参见叶高峰、史卫忠：《情节犯的反思及其立法完善》，载《法学评论》1997年第2期。
[26]Horn，Konkrete Gefaehrdungsdelikte，Koln，1973，S．165．
[27]美国亦有类似的区分认定方法，称之为“可辩解的法律假定”（Indisputable presumption）与“不可辩解的法律假定”（Disputable presumptions）。参见C．H．Wecht，S．A．Koehler，Road Traffic，Determination of Fitness to Drive，Driving Offense Encyclopedia of Forensic and Legal Medicine，（2005）1，P．35．
[28]Christian Armbruster，Grenzen fur Grenzwerte der Fahrsicherheit：Die Gefahrdung des Stra？βenverkehrs dutch Alkohol，Arzneimittel und Drogen，Juristische Rundsehau．5（1994），S．189．
[29]有学者如Schroder将此种由抽象危险行为之可罚性与危险判断之具体标准相结合、需由法官对抽象危险行为进行一般性判断之危险犯种类称之“抽象—具体危险犯”，认为其介于抽象危险犯与具体危险犯之间，立法者无法自行决定危险之要件，因而交由法官做一般性判断。参见Schroder，Abstrakt—konkrete Gefahrdungsdelikte，JZ 1967，S522ff．但亦有学者如许玉秀认为此种危险犯种类并无存续之必要，以酒精浓度判定危险行为之成立纯粹是对醉酒客观标准之信赖问题。参见许玉秀：《无用的抽象具体危险犯》，载《台湾本土法学杂志》2000年第8期。
[30]参见苏彩霞：《“风险社会”下抽象危险犯的扩张与限缩》，载《法商研究》2011年第4期。