反家庭暴力的刑法思考(2)

三、对家庭暴力的刑法构想
（一）在刑法中增设家庭暴力犯罪我国现行刑法没有专门规定家庭暴力犯罪，司法实践中只是对照现有罪名对家庭暴力犯罪行为进行定罪量刑。理论界对于增设家庭暴力罪还是修改刑法相关罪名规定，各有见解。认为增设新罪名的理由大多为家庭暴力犯罪的主体、量刑均与一般犯罪有别，此外还可能涉及情感、经济、伦理等复杂因素，因此不能一并按一般犯罪处理。认为应修改现有罪名的理由则大多为现有罪名已能够将家庭暴力犯罪行为纳入，为了维护法律的权威性和稳定性，以修改为妥。
笔者认为，与其在相关的所有罪名中进行补充、修改，倒不如取消虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等罪名，另列一类家庭暴力罪，作为类罪，并在该类罪下设置具体罪名。这种立法，将家庭暴力犯罪与一般犯罪相区别，符合家庭暴力犯罪行为的特征，既可避免定罪量刑的混乱，也更能体现刑法对家庭成员合法权益的重视，从而对家庭暴力实施者起到威慑作用。至于在具体罪名上，应将“婚内强奸”行为界定为犯罪，从而维护妇女的性权利和人格尊严不受侵害。另外，可借鉴台湾地区的刑法规定，增设“暴行罪”，即“实施暴行而没有伤害他人的，处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金”，以解决实践中对故意伤害未遂，但可能具有高度、长期人身危险性暴力行为的放纵问题。
（二）适当提高家庭暴力犯罪的法定刑现行刑法中有关家庭暴力犯罪的法定刑过低，大部分为短短几年，这就往往造成犯罪者有恃无恐，被害人得不到保护，甚至导致更加变本加厉的暴力惨剧发生。如《刑法》第二百六十条规定，“虐待家庭成员，情节恶劣，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑”，而《刑法》第二百三十四条则规定，“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。
两罪比较，可见在造成相同程度结果下，虐待罪的法定刑偏低。
家庭暴力犯罪不乏长期性、持续性，行为人无视人伦道德和人道主义，严重践踏公民的基本权利和基本人权，对家庭成员造成的是情感上或身体上的严重伤害，如不能罚当其罪，罪刑相适应，那么这种暴力犯罪将无法得到有效遏制。
（三）赋予检察机关对自诉案提起公诉的权利现行刑法中的虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等均被列入自诉罪范围。但由于家庭暴力中的受害者绝大多数是女性，她们在家庭中往往处于弱势地位，而且由于害怕，或由于传统观念“家丑不外扬”的束缚，受害女性均很少主动提出诉讼，甚至拒绝指控。因此，由检察机关采取积极介入的方式，对家庭暴力犯罪提起公诉，才能有效惩治犯罪，为被害人提供强有力的保障。但另一方面，又有必要保留被害人的自诉权利。毕竟,家庭暴力犯罪与一般的刑事犯罪不同，其涉及亲情、伦理等私法领域的因素，鉴于“私法自治”的原则，及防止国家公权力滥用导致公民权利被侵犯，检察机关在依法提起公诉之前，需获得被害人的同意。
（四）建立举证倒置制度
家庭暴力犯罪行为一般牵涉到个人隐私，因此，司法实践中存在证据不足、取证难、认证难等问题。根据妇联部门的反映，一般情况下，遭受家庭暴力的妇女来访，工作人员会先查看其身上是否有伤，如有，则尽快向有关机构申请进行伤情鉴定，以保证第一手证据不会灭失。然而，除了伤情鉴定，被害人一般很难再提交非常充足的证据，且证人又多数是家人。由于被害人已经处于弱势地位，从保护其利益出发，家庭暴力犯罪的举证责任不能再按照民事责任的“谁主张，谁举证”制度，这势必导致被害人处于被动地位，而行为人的罪行又没有充分证据予以定罪。因此，只要证明受害人身有伤或精神上受到伤害的事实，就应实行举证责任倒置或推定过错责任，即如被告人主张自己没有实施暴力行为的，应由其举出证据证明。
（五）借鉴外国先进经验，引入司法机关对家庭暴力的干预制度如美国“国家统一各州法律专员大会”已提议并已经有6个州颁布了《统一州际家庭暴力保护令实施法令》，要求强制性起诉，起诉人自动将对家庭暴力的指控带来，即使没有受害人的同意或即使她反对这样做。如加拿大的“容忍度为零”政策规定：只要是家庭暴力，一经发现，就不分轻重，必须立案；同时，警察有权入室制止。再如挪威1988年的刑事诉讼控诉规则修订案规定，对配偶、儿童和其他关系亲密者的暴力侵害案件实行“无条件司法干预”的公诉原则，即便受暴妇女撤销了先前的指控，警察和公诉机关在没有被害人指控的情况下，也可以向施暴人提起诉讼。
（六）将宽严相济刑事政策贯彻于家庭暴力犯罪的逮捕、起诉及审判工作实行宽严相济的刑事政策。就是要对犯罪人实行惩办与宽大相结合，实现司法控制“严而不厉、宽严相济”的原则。在逮捕工作上，须对长期遭受家庭暴力而以暴制暴的犯罪嫌疑人慎用或少用逮捕措施，可捕可不捕的则不捕，以教育为主，使其认识到行为的违法性。对于以暴制暴者的量刑，则应注意其行为是否构成正当防卫，如构成，不应以犯罪处理，如不构成，则须根据情节尽量适用减轻处罚或缓刑，因为此类案件多数是由于行为人遭受长期的家庭暴力无法得到救济而引发的，家庭施暴者的罪过越大，便越抵消了以暴制暴者的主观恶性，因此，在审判过程中需对此类被告人“宽”处理。这样，才能将“宽严相济”刑事政策“该严则严，当宽则宽，宽严互补，宽严有度”的精神真正实现在被告人身上，实现社会正义和法律公平。
如前所述，我国家庭暴力行为中，90%以上是女性。女性是伟大的，她们是母亲、妻子、女儿的共同体，她们在社会文明的发展进程中起着不可磨灭的重要作用，然而，由于生理、经济、能力等方面的差异，女性常常遭到歧视甚至家庭暴力，这种暴力既造成妇女身体的侵害，精神上的虐待，甚至还有对生命的威胁，是人类发展进程中困扰全球的社会痼疾。因此各国政府都应当充分重视女性遭受家庭暴力犯罪的现状，建立多种救济途径和庇护机构，并通过完善的立法、有效的程序，严惩家庭暴力的施暴者，最大限度地保护遭受家庭暴力的妇女的合法权益。
参考文献：
[1《]礼记·丧服》．[2]金云娥，李婷．家庭暴力初探．防治家庭暴力研究．群众出版社．2000年版．[3]蓝瑛波．家庭暴力根源剖析．江苏社会科学．1995（4）．[4]关明慧，王婷，胡帅．家庭暴力不再是“两口子的事”．时代商报．2005年7月30日．第A04版．[5]朱渝．从法律援助角度审视反家庭暴力的立法与实践．湖北社会科学．2006．[6]对婚内强奸是否构成强奸罪，存在肯定说和否定说。否定说基于双方缔结婚姻关系而产生的同居义务，但值得一提的是，夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，而非法律规定的强制性义务。
[7]黄宇．关于家庭暴力现象的综合分析与控制建议．兰州学刊．2006（1）．[8]陈晗霖，王玲．家庭暴力罪及其防范和控制．理论探索．2005（2）．[9]张明楷．刑法学．法律出版社．2003年版．[10]陈航．值得深思的刑法“宽”“严”倒错问题．犯罪研究．2007（1）．[11]李洪．中国政法大学硕士学位论文．家庭暴力犯罪及其刑事处罚的探讨．[12]邓琳．华东政法学院硕士学位论文．对家庭暴力的刑法思考．