2000字关于法律专业的政治论文
2000字关于法律专业的政治论文
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2000字关于法律的政治论文篇一：《法律社会化概念：反思与重构》
【摘要】来源于社会化理论的法律社会化概念，是一个事关法律、法学、法治的基础性问题。法律社会化的解读存在着法律社会学、法律人类学、法律心理学三种角度和整体、个体两种立场，而更为可取的应该是综合性、跨学科的角度与立场。就其基本意蕴而言，法律社会化是整体社会化进程中个体与社会之间围绕法律而展开的经由教化与自化机制、策略而实现的法律共性与个性的成长过程。出于维护概念的独立性、严整性，不能将法律社会化混同于法律的社会化、法治社会化、普法教育等一系列与其形似神离的术语或提法。
学习啦在线学习网 【关键词】法律社会化;普法;法律教化;法律自化
学习啦在线学习网 一、法律社会化的学术语境
学习啦在线学习网 法律社会化问题来源于社会化问题，“人们正是在人的社会化理论基础上发展了法律社会化的思想”。{1}社会化是人的社会化，以所化之内容为标准，可以将其进一步划分为人的政治社会化、道德社会化、法律社会化、职业社会化等类型。{2}法律社会化显然是人的社会化的一项重要内容或类型。质言之，法律社会化是人在法律方面或以法律为内容的社会化。相对于社会化的其他内容或类型，法律社会化与政治社会化、道德社会化等存在着交叉重叠的地带，但是，在背景、媒介、主题等方面，法律社会化又都有别于后者。{3}当然，将法律社会化与其他类型的社会化严格区分开来不仅是困难的更是不大可能的。社会化是一个包纳了法律、政治、道德诸要素或方面的整体进程，成功的社会化必然是全面的社会化。不过，如果说在前现代社会，社会化的重点是道德或政治社会化的话，那么，在现当代社会，法律社会化随着法律日益增长的地位和日益扩大的影响力逐渐成为了社会化的重点。
尽管法律社会化衍生于为社会学、人类学、心理学等学科所共同关注的社会化问题之中，但是，正是在法学领域内，在法学与社会学、人类学、心理学等学科与资源交叉、互动过程中，法律社会化才得以安身立命。法律社会化是法学问题框架之中的一项十分重要的论题，是法律社会学、法律人类学、法律心理学等边缘法学的一个极具分析力的概念。因此，从法学自身的角度来看，法律社会化是事关法律的、因而是事关法学的并最终是事关法治的。法律社会化一语中的“法律”作为修饰语表达了该概念的两层特殊指向：其一是发生在法律领域之内的，其二是与遵守法律或合法行为相关的。当然，必须注意的是，法律社会化的主体或中心是人而非法律，“化”者是人，被“化”者亦是人，而法律只是“化”的内容。也就是说，法律社会化是面向法律、法学的人化与化人的辩证统一。正是通过这一辩证的运动，法律社会化从而最终成为了事关法治的一项基础性工程：为法治奠定主体的基础、秩序的基础以及文化的基础。
二、法律社会化的解读视角
二十世纪三十年代以来，由于文化人类学与心理学方面研究的参与和突破，社会化研究明确形成了三个角度：文化角度、个性发展角度和社会结构角度，其中文化角度把社会化看成人类文化的传递、延续过程，该角度主要受到文化人类学的影响，属于社会化理论的文化学派;个性发展角度把社会化看成个性与人格的养成过程，该角度受到心理学的影响，属于社会心理学学派;社会结构角度将社会化看成个人获得社会角色、维持社会结构、完成世代交替的过程，该角度受到结构功能主义影响，属于社会学的功能主义学派。{4}
由于受到上述社会化一般理论进展的影响，法律社会化研究经历了角度与立场的嬗变。“法律社会化”一语的最早提出者美国心理学家塔普于上世纪六十年代末开始较为独立地开展法律社会化研究，她最初采取的是单一的社会心理学立场，{5}但在后继的研究中，塔普认识到，法律社会化并非单一面向的，应该采取一种多重研究路径，即跨学科、跨文化路径，唯其如此，才能避免研究中可能出现的学科中心主义、智识狭隘主义等弊病，也才能更好地阐明个体的本性与社会的培育在实现法律社会化的目标上所发挥的作用。{3}美国心理学者科恩与政治学者怀特也指出，以往的法律社会化的研究文献一直都把个体的认知发展(即心理学向度)与角色学习(即社会学向度)两种模式视为竞争性的，但实际上两种模式之间在特定方面存在着重叠的部分，两者在法律社会化的研究上都不可或缺，法律社会化是在社会个体与法律环境的互动过程中进行的。{6}
正是由于社会化一般理论的逐步深入、法律社会化研究的不断拓展，法律社会化研究业已形成了三种学科角度：法律心理学、法律人类学和法律社会学。{7}其中，法律心理学角度的法律社会化着眼于个体层面，强调个体在法律方面的个性或主体性的建构问题，旨在培育个体在法律方面的人格与秉性;法律人类学角度的法律社会化则以特定文化为起点，强调共同的法律价值、规范在世代之间的传递与内化问题，旨在确保特定法律文化共同体的凝聚力和持续性;而法律社会学角度的法律社会化则从作为整体的社会出发，强调法律规范与行为模式的传播，旨在实现社会成员在法律方面的角色学习或技能获取。三种学科角度又可进一步归结为两大研究立场：整体的社会与文化的立场;个体的立场。
三、法律社会化的基本意蕴
尽管上述不同的角度与立场有助于我们从不同的侧面清晰地把握法律社会化所蕴含的不同内容，正所谓“横看成岭侧成峰”，然而，不同视角的解读本意不在于也不应在于割裂法律社会化概念的完整性，否则，就会造成“只见树木不见林”效应。[1]实际上，不同的角度与立场彼此之间是互为补充的，它们都是以个体与社会互动为总体模式而展开的，也就是说，即使从个体立场出发，也必须根据个体与其深嵌于其中的社会、文化的互动来理解个体的法律发展;[2]即使从整体的社会或文化立场出发，也必须根据个体的法律发展情况来看待社会的法律规范传播、法律文化的价值整合问题。因此，更为可取也更为精确的解读应该是综合型的。
学习啦在线学习网 首先，实质上，法律社会化是人的法律共性与个性的生成、发展过程。[3]人为什么应当、必须社会化呢?答案就在人性的构建问题之中。人成其为人，区别于其他物类，其质的规定性就在于社会性与个性两方面的统一，而社会性与个性又是从何而来呢?人是社会关系的总和，作为共性的社会性是在人的社会化过程中获得的，{8}而个性也依赖于、体现于社会化过程之中。{9}也就是说，社会化不仅成全了人的社会性，同时也为人的个性发展提供了基础。根据上述人性的发生机理，只能通过法律社会化过程，个体才能获得社会文化系统中的法律要素，这些要素包括人们在法律方面的共同性知识、观念与能力，即法律共性;还包括人们在法律方面的富有差异性的理解与运用，即法律个性。而法律共性与法律个性的统一便是个体通过法律社会化而获得的法律人格，这种法律人格将深刻决定着人们在采取法律行为时的动机、目的以及价值取向等问题。换言之，法律社会化问题就是社会主体的法律面向的主观思想世界的建构问题，就是用法律来做人们的思想工作，用法律来教育人、改造人。
其次，内容上，法律社会化是人以法规范、法价值、法技能、法文化等为内容的社会化过程。一般意义上讲，法律社会化的内容包括法律规范、价值、技能、文化等全面统一的内容，这些内容既体现为一国、一社会的静态法律体系，也包括诸如立法、执法、司法等动态的法律实践内容。由于法律是一种实践性知识，甚至是一种功利性知识，所以，法律社会化的内容之中，“行动中的法”要优于“书本上的法”，“实践性的法”要优于“理论性的法”。就不同年龄阶段的社会化而言，个体未成年期的基本法律社会化的内容着重于一般的法律规范与法律情感方面，个体成年以后的继续法律社会化的内容着重于法律价值与法律技能方面。{10}就不同职业背景的社会化而言，法律人的法律社会化内容偏重于更高水准、更为职业化的法律技能与法律伦理素质，一般公民的法律社会化内容则相对集中于基本、普通的实用化层次。就法律社会化的核心内容而言，文化是社会化的核心内容，不同的文化模式“决定着人们不同的社会化过程，也决定着不同的社会后果，从而也在塑造着不同类型的人”。{11}据此，法律社会化的核心内容理应是法律文化，其中又以精神性、价值性法律文化为核心之中的核心。[4]
再次，功能上，法律社会化是法律角色学习、法律文化传承、法律人格养成的实现过程。就社会系统而言，法律社会化的功能在于为社会培养合格的法律角色、守法公民，使法律秩序与社会结构得以生成、延续;就文化体系而言，法律社会化的功能在于提供主流法律文化的知识与价值，使法律文化在纵向历时性、横向共时性两个向度上得以传递、渗透;就个体而言，法律社会化使个体能够获得法律方面的人格、个性与自我，掌握法律判断与选择、主张权利履行义务、处理冲突解决纠纷等方面的技能。此外，法律社会化过程不仅事关人与社会文化的双方面的进展，而且还能够助益于法律自身的发展。人在法律社会化过程中既领会、顺应法律的期待与要求，又经过个性化理解对法律提出期待与要求，进而通过对法律的个性化运用反馈于法律系统，这一定程度上能够广泛地推动法律的进化。
复次，运作机制上，法律社会化是社会的法律教化与个体的法律自化的互动过程。法律社会化是通过社会教化与个体自化来实现的。两种机制之间是相辅相成、双向互动的，社会教化通过个体自化得以实现，个体自化以社会教化为基础。所谓社会的法律教化，即广义上的法律教育，[5]主要是由家庭、学校、同辈群体、大众传播媒介等社会化机构所实施的法律社会化。此外，政府机构以及法庭、监狱等正式法律机构在法律教育中的作用亦不容忽视，比如政府的普法教育、法院的审判教育、监狱的矫正教育。法律教育突出体现了法律社会化机构的强制性与支配性，但是，法律教育能否成功实现还取决于个体的法律需要与接受能力。所谓个体的法律自化，是指个体能动而自觉地围绕法律进行的观察学习、认知加工、主观认同和自我强化等活动。个体的法律自化既包括内化法律于心，养成法律方面的人格与秉性;又包括外化法律于行，遵从法律并参与法律实践。法律自化充分体现个体在法律社会化过程中的主动性，只有真正激活了社会化对象之积极性的法律社会化才可能是成功的。
学习啦在线学习网 最后，实现策略上，这是有关法律社会化的具体操作方法和手段的问题。就社会教化机制而言，不仅要依赖法律知识信息的灌输，还要重视法律价值理念的熏陶，更需注重法律实施的示范。以我国政府主导的普法教育活动为例，仅仅隔三差五、例行公事地宣传、普及法律常识是远远不足够的，发一发宣传单、办一办讲座不大可能将法律送进公民头脑之中，即使扫除了法律文盲也不一定能够促成循法而行、依法办事的行为习惯。实践证明，只有以公民的积极法律情感与正面价值观为突破口，以政法机构的依法执法、秉公办案为示范，才有可能将法律嵌入民众的日常生活之中，正所谓“言传不如身教”。就个体自化机制而言，不仅需要通过学习来内化法律，还需要通过参与来运用法律。为了激活公民在法律社会化过程中的主体性，非常重要的一个途径是鼓励、促进、导引、保障公民的法律参与。所谓法律参与，就是公民试图影响和推动法制系统决策过程的活动。公民参加某项立法草案的听证，参与某一大案要案的旁听，甚至通过网络来“模拟审判”正在法律程序过程中的敏感案件，这些都是非常重要的法律参与方式。在参与之中，人们的法律视角将会从外在的转变为内在的，人们的法律接受才会从被动的变为主动的，法律既而才能成为人们活学活用的日常工具。
概言之，从综合性的、跨学科的角度与立场出发，我们认为，法律社会化是整体社会化进程中个体与社会之间围绕法律而展开的经由教化与自化机制、策略而实现的法律共性与个性的成长过程，在这一过程中，社会方面通过教化机制与策略传播、灌输特定的法律规范与价值，传递社会主流法律文化及法律意识形态，培养为社会所接受的合格公民，最终维护特定的法律秩序、社会结构与文化体系;个体方面通过自化机制与策略学习法律规范，领会并承担法律角色，掌握法律技能，内化法律价值观念，养成法律人格与自我，成功地进入、适应并参与社会生活与文化共同体。
四、结语：相关术语之辨析
作为一个相对确定、明晰的概念，法律社会化不同于其他一些在法学研究中被泛泛使用的术语或提法，诸如法律的社会化、法治社会化、普法教育等。[6]
学习啦在线学习网 其一，法律社会化(Legal Socialization)与法律的社会化(Socialization of Law)。法律的社会化也是法学领域的一项重要议题，
该一术语是由社会学法学巨擘罗斯科·庞德首次提出的，他把法律的社会化看作法律史发展的第五阶段。{12}诚如庞德所言，二十世纪以来，法律的社会化是西方法律发展的重要特征，其突出表现为法的重心从个人利益向社会利益的转变、法的本位从个人本位向社会本位的转变。{13}从关注焦点来看，法律的社会化与法律社会化代表着不同的话题，法律的社会化指的是法以社会为本位的趋势等现象，而法律社会化指的是人在法律方面的社会化问题。{14}质言之，法律的社会化是面向社会的法律本位的变迁趋势，其结果主要是被社会化了的着重社会利益的法律;法律社会化则是面向法律的个体的社会化进程，其结果主要是被法律化了的养成法律品性的人。为了避免使用上的混淆，我们建议，不妨将法律的社会化译作或称为社会化的法律。[7]当然，两者之间也存在着一定的联系：法律的社会化为法律社会化提供了全新的内容、目标乃至实现策略，而法律社会化又为法律的社会化提供社会主体观念上的支持与行动上的践履。
其二，法律社会化与法治社会化。有学者提出了“法治社会化”的说法，并认为法治社会化是“社会主体在社会法治化过程学习法律知识、运用并掌握法律、内化法律规范、获得法治价值、接受法治文化、提高法治观念、完善法律人格的辩证过程。”{15}很显然，法治社会化亦是建立在人的社会化理论基础之上的，这一点与法律社会化是一致的，但是，一字之差却导致了两个术语在价值倾向上的较大分野：就所化之物而言，法律社会化是描述性的，而法治社会化是规范性的。法律社会化所化之法律并没有特别的价值取向，而法治社会化所化之法律则是有着特别价值取向的法治型法律。如果说法律社会化旨在法律角色及其素养的长成，那么，法治社会化则志在造就与法治型法律相契合的角色与素养。法律社会化既存在于过往有法律但无法治的时代，也存在于现代讲法律且行法治的时代，而法治社会化则只能存在于现代讲法律、行法治的时代。就实际运作来讲，现当代社会的法律社会化应该以法治社会化为价值依归，而法治社会化应该寓于法律社会化框架之中。
学习啦在线学习网 其三，法律社会化与普法教育。尤其是在法治实践之中，人们极容易将法律社会化与普法教育混为一谈。从人们对普法教育的过多关注、对法律社会化的较少关注的现实状况来看，{8}普法教育更有取法律社会化而代之的趋势。然而，法律社会化绝不能与普法教育同日而语。如果说法律社会化是一个面，普法教育只能算是这个面上的一个点而已。在法律社会化框架中，普法教育只不过是法律社会化教化机制的一个方面，法律社会化教化机制除了政府推进的普法之外，还存在其他甚至是更为重要的教化活动;除了教化机制以外，法律社会化还存在着更为生动的自化机制。同时，普法教育也只不过是法律社会化教化策略中的一种途径，法律社会化教化策略除了政府主导的普法，还有着正式法律机构的教化途径，以及其他非正式法律机构的教化途径;除了教化策略，法律社会化还存在着更为鲜活的自化策略。所以，普法教育只能代表法律社会化的一个问题，它也只能担当法律社会化的一种功能;普法教育所代表的问题及其担当的功能甚至不是法律社会化的主要问题与核心功能。法律社会不仅从理论上而且在实践中都统摄着普法教育问题。因此，将普法教育与法律社会化等量齐观，是一种以点代面、以偏概全的错误做法。
学习啦在线学习网 张昌辉，安庆师范学院政法学院副教授
【注释】
[1] 察诸国内现有法律社会化研究文献，学者们大都是从某一单一的角度与立场来解读法律社会化的。从研究方法论的角度来讲，这些解读显然已经不符合社会化理论、法律社会化理论的最新发展态势了，需要进行全面清理与反思。
学习啦在线学习网 [2] 这里的“法律发展”并非法制现代化意义上的法律发展，而是借用了美国学者塔普的提法，意指个体面向法律体系的进化，简单地说，也就是个体在法律方面的人格养成问题。参见June Louin Tapp and Felice J. Levine：Legal Socialization:Strategies for an Ethical Legality，Stanford Law Review，1974，Vol.27，No.1。
[3]法律共性与法律个性并非严格的法律术语，而是借用心理学、社会学和哲学上的社会共性与个性概念而拟制的说法。法律共性实际上就是指个体之间具有普遍性、共同性的法律意识水平与守法行为状态，而法律个性就是指个体之间具有独特性、差异性的法律意识水平与守法行为状态。
学习啦在线学习网 [4] 一般认为，法律文化包括物质性的法律文化，即法律组织、机构、设施;制度性的法律文化，即法律制度与规范体系;价值性的法律文化，即法律价值、信仰体系。
学习啦在线学习网 [5] 这里的法律教育不同于培养法律人的法学教育，其主要针对的是非法律职业人士或一般公民。参见James O. Finckenauer：Legal Socialization：Concepts and Practices，Trends in Organized Crime，1998，Winter。
[6] 诸如此类的术语或提法还有一些，比如法律内化、法制教育、法制宣传、人的法律化、法律规范的社会化、法律文化的社会化等。在笔者看来，这些提法大多都很难成为一个学术概念，更难与法律社会化相等同。这里仅撮其要者与法律社会化进行比较分析。
学习啦在线学习网 [7] 沈宗灵先生在评介庞德的法律发展阶段理论时，曾提及“社会化法律”、“社会化的法律”，用来指涉所谓的“法律的社会化阶段”。参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第270、273页。
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2000字关于法律的政治论文篇二：《试谈合同法律关系成立》
学习啦在线学习网 关键词: 合同前法律关系 合同法律关系 单方法律行为 双方法律行为 简单法律事实 复杂法律事实
内容提要: 法律事实的成立，导致法律关系的成立。法律关系不能区分为成立与生效两种。合同前法律关系的成立，是合同法律关系成立的必经环节。两个“成立”都是法律事实效力的表现。适格的要约是单方法律行为，该法律事实发生“合同前法律关系”;适格的承诺也是单方法律行为，该法律事实与要约结合发生合同法律关系。适格要约与适格承诺的结合，是两个单方法律行为合成的双方法律行为。在附停止条件的合同中，条件成就是新的法律事实，它引起新的法律关系成立。实践合同的交付，是新的法律事实，致本约(新的法律关系)成立。
一、法律事实对合同法律关系成立的意义
(一)法律原因事实与法律结果事实
本文所说的合同是民法债权合同。民法学界经常在不同语境下使用“合同”的术语，比如经常说，买卖合同是双方法律行为、双务合同;或者说，赠与合同是双方法律行为、单务合同。双方法律行为是法律原因事实，是指成立合同法律关系的原因;双务合同、单务合同是法律结果事实，是指合同法律关系中，双方负担给付义务和一方负担给付义务。
学习啦在线学习网 法律事实的含义有多种，狭义的法律事实是产生、变更和消灭法律关系的事实。[1]这种事实，是法律原因事实，本文对法律原因事实，径直称为法律事实。法律关系属于广义的法律事实，或者称为法律结果事实，在法的认识论中，法律的结果事实也是一类特殊的事实。法律结果事实即法律关系的产生、变更和消灭，是在法律规范调整社会关系的过程中，由于一定的法律事实的发生而形成的人们之间的权利义务关系的变化，是法律规范调整的结果。[2]本文对法律结果事实，径直称为法律关系。
法律事实仅是法律所规范之生活事实，它的特征是具体性、事实性与受规范性。[3]“只有当民法规范规定的事实发生，在当事人之间才形成具有权利义务内容的民事法律关系。”[4]这些论述旨在说明，法律事实的效力是法律对具体生活事实调整的结果。这种结果称为法效果，体现为法律关系的运动。法律关系的运动，也称为法律关系的形成，包括成立(发生)法律关系和变更、解除既存的法律关系。本文所研究的法律事实，是成立债权合同法律关系的民事法律事实。
判断法律事实存在的标准，是考察其是否形成了法律关系。也可以从权利的角度考察法律关系的存在。“每一个法律关系至少须以一个权利为其要素”，[5]有权利必有法律关系，或者说权利必在法律关系之中。每一个法律关系，都有一个反映其基本性质的权利。这种权利，不但包括既得权，也包括期待权。
学习啦在线学习网 成立合同法律关系的法律事实是双方法律行为，属意定法律事实。在此之后，法律关系的进一步发展，可以是因法律行为以外的法律事实。例如，合同当事人把某种事件的出现约定为停止条件，条件成就(新的法律事实发生)，新的法律关系也就随之成立，但由于新的法律事实是与建立合同的法律事实结合而发生作用的，新的法律关系仍然是合同法律关系，仍然是意定之债。
学习啦在线学习网 (二)合同法律关系成立——对客观事实的价值判断
学习啦在线学习网 对合同成立与生效的典型观点是：“合同的成立和生效是两个概念。成立是指要约和承诺符合法律规定，当事人意思表示协商一致;生效是指合同符合法定的生效条件(主体合法、内容合法、意思表示真实自愿、形式合法)，依法对当事人产生约束力。合同成立与否纯属事实问题，其意义在于识别合同是否已经存在，该合同是此合同还是彼合同(即合同的类型化)，以及合同行为与事实行为之间的区别。其判断结果，只有成立与不成立两种;合同生效与否为法律价值判断问题，其意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认可的效力。其判断结果，为有效、无效、效力未定、可撤销四种。”[6]实际上，与上述相同或者类似的观点，在我国《合同法》颁布之前就盛行于法学界，甚至成了合同法立法的指导思想的一部分。[7]无效合同，被法学界几乎一致认为是成立而无效的合同。以上观点，把成立与生效人为地割裂开来，特别容易造成人们对合同效力的误解。
应当强调指出，合同成立的本质是合同法律关系的成立，是当事人追求的法律关系的成立，是意定之债的成立。法律关系都是有效的，并无例外。法律关系的成立，就是法律关系的生效，换言之，法律关系不能区分为成立与生效。既然法律关系的成立与生效不是两个事物，也就不可能存在成立与生效的时间间隔。合同的所谓“成立”与“生效”，如果在一个时间点上，那是一个法律事实作用的结果，成立与生效是同一种效力;成立与生效如果在两个时间点上的，实际上是两个法律事实不同作用的结果，是两个法律关系的成立，是两个法律关系给付的不同效力。
学习啦在线学习网 从法律的角度看，只有无效合同而绝对没有无效法律关系，法律关系是法律对生活关系调整的结果，因而都是合法的。而无效合同不能解释为无效法律关系，其真正的含义是指它不能作为产生合同法律关系的法律事实，也就是说，无效合同是从法律事实的层面观察、认定的。仅达成合意而未建立起合同法律关系，只能是“合意的成立”，徒有合同的形式。为迁就一般观点，笔者把这种合同称为“形式上成立的合同”。[8]
学习啦在线学习网 法律关系的形成必然是对客观事实的价值判断，不宜把合同的成立与生效区分为事实判断和价值判断。不独合同法律关系，任何法律关系的成立以及变化都是对客观事实价值判断的结果。“法律对法律事实之规定，民法对民事法律事实之规定，均反映立法者的价值观念。”[9]“任何法律规范都包含了立法者的‘利益评价’，也就是‘价值判断’。所以法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。”[10]不仅是“利益评价”，“合理性”、“交易安全”等都是对价值判断的表述。
学习啦在线学习网 价值判断其实并非与事实判断相对应，而是与逻辑判断相对应，法律的运用就是这两种判断的融合。而且价值判断应指导、调整着逻辑判断。有学者指出，在对生活事实进行法律评价时，不能局限于将该争议事实仅仅涵摄于某一个法律规范的事实构成之中。法律适用者必须将法律(与整个法律秩序)理解为相互联系的内容与价值评价的统一。它取决于规范所追求的目的，重要的不是逻辑，而是规范的目的性。[11]规范的目的性，也体现了价值判断。这一论述，对我们认定法律关系的成立，应是具有启发意义的。依法哲学的思想，法律事实与法律关系，是客观与主观的范畴，[12]客观事实只是逻辑判断、价值判断的客体(认识对象)而已，或者说事实判断之“判断”应是逻辑判断、价值判断。从这一点讨论，也不宜将事实判断与价值判断作为并列的概念，更不应该对这两者作非此即彼的选择。合同法律关系的成立，均是对当事人订立合同的行为(事实)进行价值判断的结果，而绝不是对成立作事实判断、对生效作价值判断。
学习啦在线学习网 (三)合同法律关系运动中的简单法律事实与复杂法律事实
法律事实区分为简单法律事实和复杂法律事实。形成民事法律关系的法律事实可以是一个，也可以是两个或多个。一个法律事实称为单一事实，或称为简单法律事实，而当两个或者两个以上的事实引起一个民事法律关系的产生、变更和终止时，称为复杂法律事实。[13]简单法律事实是基础性事实。任何简单法律事实都发生形成法律关系的效力，否则它不是法律事实。需要指出的是，简单法律事实是一个相对概念，并非一定与其他法律事实绝缘。例如，保险事故发生，是简单法律事实，引起保险责任的发生，但它是建立在保险合同基础之上的。有时两个以上的简单法律事实合成为一个复杂法律事实，还有可能出现一个简单法律事实与一个复杂法律事实合成为另一个复杂法律事实等情况。
学习啦在线学习网 简单法律事实合成为复杂法律事实，在合同的成立过程中非常明显。这种合成是一种有机结合。笔者所说的有机结合是指复杂法律事实内部的联系性、依存性。这种有机结合，须两个以上的简单法律事实对同一法律关系的形成均起作用，或者说是对同一结果共同起作用。第一个简单法律事实(要约)独立地发生效力，第二个简单法律事实(承诺)与第一个结合而发生效力。要约与承诺的结合就是这种有机结合的典型。不独一个合同法律关系的成立，从一个合同法律关系更改(更新)为另一个合同法律关系，[14]也需要一个新的复杂法律事实(新的要约与新的承诺的结合)来完成，但该新的复杂法律事实内部的简单法律事实仍然有先有后地发生效力。
二、适格要约与适格承诺的结合——双方法律行为
学习啦在线学习网 (一)作为简单法律事实的单方法律行为
学习啦在线学习网 单方法律行为是一种简单法律事实，是以单方的意志发生法效果的。单方法律行为的用武之地有两个：一是行使形成权。德国有学者认为，“有效做出一项单方法律行为的前提是表意人具有一项形成权”。[15]笔者以为，任何权利都是法律关系中的权利，形成权只能存在于既存的相对法律关系之中，行使形成权的单方法律行为是使既存的相对法律关系发生变动，例如行使要约撤销权、合同变更权、解除权等。在没有相对法律关系的时候，当事人仍可实施单方法律行为，把形成权作为行使单方法律行为前提的结论过于绝对。二是为自己设立义务或放弃自己的权利。单方法律行为是一方意志的体现，因而在不存在相对法律关系的前提下是不能为他人设立义务的。[16]笔者以为，法律规定给他人设定义务的情形，必然以相对法律关系存在为前提。发出要约、设立遗嘱、动产的抛弃等单方法律行为的成立，都不以既存的相对法律关系为前提。从以上两点分析来看，行使形成权的单方法律行为，作为简单法律事实可以导致双务法律关系与单务法律关系的发生;而创设法律义务的单方法律行为，作为简单法律事实只能发生单务法律关系。
单方法律行为在合同法律关系的成立中具有明显的作用。其一，适格的要约是为自己设立义务的单方法律行为，作为简单法律事实发生单务法律关系。其二，适格的承诺是在既有的法律关系中行使形成权的单方法律行为。该单方法律行为虽然也是简单法律事实，但它须与第一个简单法律事实结合着才能发生作用。
学习啦在线学习网 (二)适格要约与适格承诺的结合——双方法律行为
就法律事实看，合同是双方法律行为，它是由时间上有先有后的两个单方法律行为合成的，反映了意思表示的交换过程。在先的单方法律行为，是适格的要约(内容合法、主体合格等)，是简单法律事实。成立合同，首先要约要适格。要约不适格，承诺不可能适格，因为承诺是建立在要约产生的法律关系基础之上的。要约适格，承诺可能适格，也可能不适格。适格的承诺，是单方法律行为，也是简单法律事实。
通说并不认为要约是法律行为。如史尚宽先生指出：“仅因要约尚不能发生当事人所欲之效力，故非法律行为。”王伯琦先生也认为：“要约本身在法律上虽发生一事实上之效力，但仅有要约不能成立法律行为。要约仅为构成契约行为之一的意思表示，并非法律行为。”[17]当前国内民法学界的通说只把要约、承诺称为意思表示，而不承认它们是法律行为。这种理论不能自解的困境是：不承认要约与承诺是法律行为(不管它们是否适格)，而又认为它们的结合是双方法律行为。要约与承诺如果不是法律行为的话，它们的结合又如何能够成为双方法律行为呢?两个不构成法律行为的意思表示却能结合为双方法律行为，这样的观点在逻辑判断和价值判断上都得不到合理的解释。
学习啦在线学习网 适格的要约(以下简称要约)作为简单法律事实的效力，是在要约人与受要约人之间建立了法律关系，笔者把这个法律关系称为合同前法律关系(合同成立之前的法律关系)，它是合同之债的预备法律关系。[18]合同前法律关系具有法律关系主体、客体和内容的三要素，符合法律关系的一切特征。笔者对这个法律关系的界定有以下几层含义：第一，它是相对法律关系，具有特定的双方当事人，当事人享有的是相对权。第二，它是由一方的意思表示形成的，是意定法律关系之一种。第三，它是以给付为客体(标的)的法律关系，要约人是给付人，受要约人是受领给付的人，给付效果是受要约人享有承诺权，这个承诺权是简单形成权、发生形成权、意定形成权。要约是可以转让的，所谓要约的转让，实际上是承诺权的转让，承诺权是要约人赋予的，体现了要约人对相对人的选择，因此它的转让，须经过要约人的同意。第四，它是单一法律关系，所谓单一法律关系，是一方享有权利、另一方负担义务的法律关系。单一法律关系也只能是单务法律关系。正如前苏联学者所说，“民事法律关系可以是单一的或复合的。在单一法律关系里，一方只有一项权利，另一方也只有一项义务”。[19]复合法律关系是一种竞合现象，竞合为两个以上单一法律关系的有机结合。例如，双务合同是两个单一法律关系对立性的竞合。第五，由于合同前法律关系是依要约人一方的意志形成的法律关系，法律赋予要约人在一定条件下的反悔权，这种反悔权就是要约的撤销权。要约的撤销，是通过撤销自己之前做出的已经生效的意思表示，来撤销既存的法律关系。
承诺生效时合同成立，即要约与承诺两个适格的意思表示取得一致时合同成立。适格的承诺(以下简称承诺)是单方法律行为。承诺是与要约同趋向的简单法律事实，承诺生效，合同法律关系即告成立，由此，合同前法律关系过渡到合同法律关系，合同前法律关系终止。法律事实具有趋向性，所谓趋向性，是指法律事实中的两个以上的法律行为有对目标权利的共同趋向。这在合同成立过程表现的最为明显。由于承诺生效，导致合意的达成，因而承诺不能撤销。
(三)对承诺的一种特殊的“法条竞合”
学习啦在线学习网 在书面形式的承诺中，包括信件形式与合同书形式，但当事人的书面承诺，可能既是信件形式的承诺，又是合同书形式，这是一种“法条竞合”现象。“假使两个以上法条的构成要件间包含、重合或交集的情形，但可能发生同一法律事实同时为数法条规范的情形。于是，相对于该法律事实，这些法条便处于竞合状态。法条之竞合问题，只有当其对象于某一抽象的(一般的)或具体的法律事实才会发生，也才有意义。离开法律事实，便没有竞合的问题。竞合问题所引起之问题重要性，随系争法条分别所规定之法律效力是否并容而异。”[20]当事人既有信件形式的承诺又有合同书形式的承诺的情形，完全符合理论上对于法条竞合的界定。例如，北京的某甲，将己方签字或盖章的合同书邮寄给南京的某乙，要求某乙签字或盖章后寄回到北京。这是一份既是合同书形式又是信件形式的要约，南京的某乙在收到的合同书上签字或者盖章，是一种“承诺行为”。在合同文本未送达到某甲之前，是否发生作为“法律事实的承诺”的效力，要看适用以合同书承诺的规定，还是适用以信件承诺的规定。适用前者，合同在乙方签字、盖章时生效;[21]适用后者，则合同在某乙签字、盖章后送达到北京的某甲时生效。[22]如认可某乙在合同书上签字、盖章即生效，则发生或者可能发生的危害性后果是：(1)剥夺我国《合同法》第 27 条规定的受要约人的承诺撤回权。(2)剥夺我国《合同法》第 18 条规定的要约人的要约撤销权。(3)使受要约人在承诺期限内送达承诺的规定失去了意义。根据我国《合同法》第 28 条和第 29 条的规定，要约人对迟发而迟到的承诺以及未迟发而迟到的承诺均有是否接受的选择权。若认可后一方签字、盖章时合同成立，则剥夺了要约人的选择权。无论何时承诺人将签字、盖章的合同书送达，要约人都必须接受——这显然是不合理的。(4)受要约人是否在合同文本上签字、盖章，在送达前要约人无法举证，在就合同是否成立而发生争议时，只能听凭于受要约人的摆布。这对要约人是不公平的。
学习啦在线学习网 对法律事实的认定，是混入价值判断的。双方异地以合同书方式签订合同，受要约人仅签字、盖章而未送达的，不应认为构成承诺的法律事实，合同书送达要约人后才能与要约结合构成复杂法律事实从而成立合同。我国《合同法》第 32 条、第 35 条关于合同书的规定对司法实践造成了很大的误导，建议制定民法典时予以修正。
学习啦在线学习网 (四)阻断“结合”的简单法律事实
阻断承诺与要约的结合，即是阻断合同法律关系的成立进程，阻断的事实本身是简单法律事实。这种简单法律事实主要是单方法律行为，也包括其他行为和事件等。
学习啦在线学习网 要约撤销权是形成权，在要约生效以后，要约人依法撤销要约的行为，就是单方法律行为。撤销了要约，也就是撤销了受要约人的承诺权、消灭了合同前法律关系。并非所有的要约都可以撤销，没有规定承诺期限的要约，是有保留条件的要约，或者说是保留撤销权的要约，要约人是可以撤销的。承诺期限给了受要约人以合理的预期，要约人在要约中规定承诺期限，视为其默示地放弃了法定撤销权。虽然没有规定承诺期限，但受要约人有理由相信是不可撤销的，并做了必要准备的，要约人也没有撤销权。撤销是法律行为，但是要约人也可能以事实行为实际上消灭要约，例如，因要约人的行为致使要约规定的特定物灭失，则合同前法律关系同样消灭。
如果要约规定了承诺期限，承诺期限届满未获得承诺，则要约自动失去效力，合同前法律关系消灭。时间的流逝是自然状态，其本身是简单法律事实，但它必须与其他法律事实结合才能发生效力。受要约人承诺期限届满之前送达拒绝通知或提出反要约，则原要约提前失去效力。对要约的实质性变更也是一种反要约。
三、简析两种典型合同的“成立”与“生效”
学习啦在线学习网 (一)附停止条件的合同
所谓“附生效条件”的合同，被认为是只成立但尚未生效的合同。[23]首先要谈的，是应当“附生效条件”还是应当“附停止条件”?我国《合同法》第 44 条第 1 款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”该条第 2 款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”我国《合同法》第 45 条第 1 款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”这两个条文的相互矛盾之处在于：第 45 条第 1 款所说的“附生效条件的合同”，在条件成就之前，是不是依法成立的合同?如果是依法成立的合同，依照第 44 条第 1 款就已经生效(生效条件不属于第 44 条第 2 款规定的情形);如果要约与承诺均适格，在当事人之间已经成立了法律关系，[24]认为其未“依法成立”，并无任何站住脚的理由。我国《合同法》把传统民法中的“附停止条件”改为“附生效条件”，陷入了不能自拔的逻辑困境。所以笔者仍使用“附停止条件”的术语。
学习啦在线学习网 笔者还认为，对我国《合同法》上述条文的最佳解释应当是给付附停止条件，而不是合同附停止条件。在双务合同中，若两个给付都附条件，其效果相当于合同附停止条件。但还有两个情况不能忽视：一是在双务合同中，当事人约定只对两个给付中的一个给付附停止条件，保险合同就是如此;二是在单务合同中仅有一个给付，当事人约定附条件只能是对该给付附条件，例如赠与合同可以对给付附条件。立法强行规定合同附条件，就会排斥上述两种合理的约定，不能反映复杂的现实生活。
笔者考虑到当前流行的观点，暂且以“合同附停止条件”来谈论问题。在所附条件成就之前，当事人之间就成立了合同，就成立了法律关系。在条件成就后，当事人之间成立了新的法律关系，前后两个法律关系的给付(标的)不同。前一法律关系的标的是给付，一方给另一方设定了期待权，就是给付的表现。例如，甲、乙约定，如乙在 1 年内结婚，就购买甲的婚纱。双方达成合意时，合同法律关系成立，这个法律关系不是合同前法律关系，它的名称应是“附停止条件的合同”，即“包含停止条件的合同”。条件不是限制这个合同本身效力的，而是另一个法律关系发生的前提。当事人之间实际的买卖交易法律关系能否成立，还是一个未知数。在 1 年内，条件未成就之前，甲、乙双方都不得毁约(形式拘束力)，同时双方获得了表现为期待权的给付。条件成就后的法律关系，就不是附条件的合同了。
需要强调的是：条件的成就，就是合意以外的新的法律事实的发生。条件可以是随意条件、混合条件和偶成条件。这是以条件之成就是否受当事人意思之左右为标准的分类。依当事人一方之意思，可决定其成就与否之条件，是随意条件。条件之成否不关乎当事人之意思，而决定于其他事实(自然界之事实，或第三人之意思)者，是偶成条件。混合条件是其成否系取决于当事人及第三人之意思的条件。[25]条件本身可以是简单法律事实，也可以是复杂法律事实。
(二)实践合同
学习啦在线学习网 实践合同(要物合同)是与诺成合同对应的概念。实践合同之所谓“实践”，是指于意思表示之外，尚需“践成行为”、“现实行为”。[26]诺成合同是双方意思表示一致即可成立的合同，而实践合同的法律构成是合意加(动产)交付。交付是指交付占有，实践合同中动产交付(双方行为)，相对于当事人之间的合意，是新的法律事实。有学者认为，实践合同是以标的物的实际交付为合同成立要件的行为。[27]笔者以为，通过观念交付，也可以完成实践合同的法律构成。例如，某甲的物品由某乙保管，某乙请求借用，某甲同意，则以简易交付的方式使使用借贷这一实践合同“生效”。观念交付使实践合同的成立与生效处于同一时间点上，这是因为这种成立与生效是由同一法律事实(双方法律行为)完成的。现实交付是法律事实，观念交付并非法律事实。
学习啦在线学习网 有学者指出，要物契约在未交付标的物前，其意思表示得解释为预约(如消费借贷之合意，寄托之合意)。[28]笔者赞同这种观点，预约与本约是前后相继的两个法律关系，本约的成立须有新的法律事实出现。这个新的法律事实就是动产的交付。预约与本约两个法律关系在同一对主体之间发生，但给付的内容不同，对预约的履行，是成立本约。预约给付的效果，是使一方或双方获得期待权。预约与本约也不是竞合状态，因为本约成立之时，是本约消灭之时。
学习啦在线学习网 我国《合同法》对实践合同采取二元化标准：有的合同之交付为合同“成立”的法律事实，如该法第 367 条对保管合同之规定;有的合同之交付为合同“生效”的法律事实，如该法第 210 条对自然人之间借款合同之规定。笔者认为，这样规定过于繁杂，并无实益。建议将来制定民法典时，将实践合同的交付统一规定为“成立”的法律事实，而在理论上将“成立”解释为本约的成立。
在合同法上，诺成合同是常态，实践合同是非常态。实践合同一般是针对无偿合同的特殊设计。实践合同的意义，在于给债务人以反悔权(也称为毁约权)，交付标的物并非强制性义务，除非有过错，行使反悔权不构成民事责任。[29]
实践合同反悔权行使的默示方式，是经过约定的时间或合理时间不交付标的物。反悔权的行使，是一项简单法律事实，导致预约终止，笔者把这种现象称为合同的自然终止。给债务人以反悔权，似乎破坏了合同关系，但是从整体来看，会大大增加无偿合同(助人合同)的数量。把无偿合同规定为实践合同，具有鼓励意义。
实践合同是法定的，是否允许约定?有学者认为，哪些合同属于诺成合同，哪些属于实践合同，由法律规定。在法律允许的范围内，也可以由当事人协商确定。[30]还有学者指出，实践合同法律允许当事人协商决定的，至今未见，故只能由法律、行政法规规定。[31]笔者认为：实践合同由当事人约定并无不可，这正体现了合同自由的思想。与之相类似的情况是：要式合同之所谓要式，可以有法定的要式，也可以有约定的要式。如甲、乙双方约定，在甲方付款的时候或者乙方交货的时候合同成立，有何不可呢?这就是一个典型的约定的实践合同。笔者还认为，当事人约定了成约定金，就等于把主合同约定为实践合同，交付定金的行为就是践成行为。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第 116 条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”依据该条，当事人约定立约定金，使作为诺成合同的买卖合同成为实践合同。
四、结 语
学习啦在线学习网 合同区分为成立与生效的理论，给人们造成了很大困惑。从法律事实的角度研究合同法律关系的成立，是“原因”与“结果”的研究。这种研究角度有助于我们解决理论上的困惑，如单方法律行为与双方法律行为的关系、成立与生效的关系、合同与条件的关系等都可以从法律事实的视角探究规律并得出结论。
学习啦在线学习网 应当看到，任何法律关系的运动都是由法律事实推动的，法律事实成立的同时，即形成法律关系，并无时间间隔(导致侵权责任的法律事实也是如此：侵权责任立即陷入迟延，是因为法律事实与侵权责任同时发生)。合同的成立是合同法律关系的成立，不同于单纯合意的成立。就法律事实对合同关系的影响看，首先发生合同前法律关系，其后再因新的法律事实成立合同法律关系。法律行为是法律原因事实，合同法律关系是双方法律行为的结果。具体地说，适格的要约作为单方法律行为发生效力，适格的承诺作为单方法律行为与要约结合，两个单方法律行为合成为双方法律行为。
附停止条件的合同，条件成就是新的法律事实，引起新的法律关系成立。笔者以为，所谓附停止条件，本质上应当是给付附条件。对于实践合同，交付标的物是新的法律事实，它引起本约法律关系的成立。
注释:
[1]谢晖：《论法律事实》，《湖南社会科学》2003年第5 期。
[2]刘晓兵：《法哲学思考》，知识产权出版社2005年版，第126页。
[3]参见黄茂荣：《法学方法与现代法学》，法律出版社2007年版，第241-244页。
学习啦在线学习网 [4]鄢一美：《俄罗斯当代民法研究》，中国政法大学出版社2006年版，第86页。
学习啦在线学习网 [5]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第81页。
[6]吕伯涛主编：《适用合同法重大疑难问题研究》，人民法院出版社2001年版，第51页、第52页。
[7]改革开放后的我国民事立法中，《担保法》首次将合同的成立与生效区分，《合同法》也区分合同的成立与生效。
学习啦在线学习网 [8]参见隋彭生：《合同法要义》，中国政法大学出版社2005年版，第111页、第112页。
[9]李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2009年版，第188页。
[10][11]参见[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第61页，第67页。
学习啦在线学习网 [12]参见隋彭生：《绝对法律关系初论》，《法学家》2011年第1 期。
学习啦在线学习网 [13]参见鄢一美：《俄罗斯当代民法研究》，中国政法大学出版社2006年版，第101页。
学习啦在线学习网 [14]更改，亦称债务更新或债务更替，乃变更债之要素，使成立新债务而消灭就债务之契约
。参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第525页。
[15][德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第298页。
[16]《俄罗斯联邦民法典》第155 条规定：“[单方法律行为的义务]单方法律行为给实施法律行为的人确立义务。只有在法律有规定或同他人的协议规定的情况下，单方法律行为才能给他人确立义务。”见黄道秀、李永军、鄢一美译：《俄罗斯联邦民法典》，中国大百科出版社1999 版，第79页。
[17]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第19页;王伯琦：《民法债编总论》，法律出版社2001年版，第178页。
学习啦在线学习网 [18]参见隋彭生：《合同法要义》，中国政法大学出版社2005年版，第42页。
[19][前苏联]格里巴诺夫、科里涅耶夫主编：《苏联民法》，中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第96页。
学习啦在线学习网 [20]见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第206、207页。
[21]我国《合同法》第32 条规定：“当事人用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章时成立。”与此相关的是第35 条的规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第4 条规定：“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地;合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”
[22]我国《合同法》第25 条规定：“承诺生效时合同成立。”该法第26 条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”
学习啦在线学习网 [23]参见余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第203页。
[24]“附条件的合同成立以后，则已经在当事人之间产生了法律关系，双方均应受法律关系的约束。”见王利明：《合同法研究(第一卷)》，中国人民大学出版社2002年版，第534页。
学习啦在线学习网 [25][26]参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第378页、第379页，第301页。
[27]参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第254页。
学习啦在线学习网 [28]参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第31页。
[29]相反的观点认为，违反诺成合同的义务产生违约责任，违反实践合同的义务是违反先合同义务，会构成缔约过失责任。参见余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第53页。
学习啦在线学习网 [30]佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第252页。
[31]参见吕伯涛主编：《适用合同法存在的重大疑难问题研究》，人民法院出版社2001年版，第54页。
2000字关于法律的政治论文篇三：《试谈政治秩序的法律安排》
学习啦在线学习网 一、普芬道夫与启蒙
学习啦在线学习网 17世纪是欧洲从古代社会向现代社会转型的枢纽时代。那是人类文化极其辉煌的一个时代,大师云集、群星璀璨。在此之前的两个世纪里,随着新大陆和新航线的发现,欧洲发生了翻天覆地的变化。这种变化主要沿着两个方向展开:一方面是欧洲秩序逐步得到重建,并开始向外殖民扩张,欧洲人的活动空间急剧扩大;另一方面是随着希腊―罗马古代世界文明的发现,精神活力复苏了,新思潮、新创造不断涌现。启蒙之花就是在此基础之上的绚烂绽放。在此意义上讲,启蒙实际上就是对新秩序的心灵关照。启蒙对神与人之间、人与人之间、政治体之间以及人与政治体之间关系的处理就集中反映了这一核心问题。从政法哲学视角观之,启蒙对新秩序的这些原创性思考为其后几个世纪的政法理论设定了基本的思维框架,从而为现代社会的政治秩序奠定了思想根基。这一智识资源体系是由一系列伟大人物铸就的,比如格老秀斯、霍布斯、洛克、普芬道夫、莱布尼茨等。在这其中,普芬道夫功不可没。
学习啦在线学习网 提及现代早期的政法哲学,特别是自然法哲学,就必然要提到普芬道夫。普芬道夫是欧陆第一位自然法讲席教授,是《普遍法学要素》、《自然法和国家法》 参阅:Samuel Pufendorf, The Political Writings of Samuel Pufendorf, edited by Criag L. Carr, translated by Michael J. Seidler, Oxford University Press, 1994. 等一系列启蒙政法著作的作者。他上承格老秀斯、霍布斯,下启洛克、莱布尼茨,是现代早期政法理论发展进程中的关键人物。
学习啦在线学习网 他曾长期服务于君主统治者,是早期欧陆开明专制的精神导师。 普芬道夫是现代早期欧洲三位伟大统治者(查尔斯十一世、弗里德里希•威廉一世、弗里德里希•威廉三世)的谋士。这些统治者成功而现代,被看成是启蒙专制主义新教国家的缔造者和表率。著作的广泛流传和为统治者的长期服务反映了普芬道夫的才智和贡献,也为其赢得了巨大的声誉。他的作品因此被认为是现代国家中心式政治实践的哲学表达,在现代早期欧洲政治法律思想史中占据着核心地位。《人和公民的自然法义务》是八卷本《自然法和国家法》的简缩本,集中反映了普芬道夫的政治法律思想。普芬道夫虽久负盛名,然其著作长期没有汉译本,实为憾事。商务印书馆将这个本子翻译出版,弥补了这一缺憾。
二、自然法与现代国家理论
学习啦在线学习网 30年战争结束了始于宗教改革的宗教战争。威斯特伐利亚和约带来了格老秀斯和霍布斯所梦想过的普遍和平与稳定,它所确定的主权国家体系安排构成了现代世界的政治基础。普芬道夫是最早经历和反思这一现代政治安排的理论家。他的自然法理论把和新秩序相一致的标准和概念加在新秩序之上,为现代政治奠定了基础。
学习啦在线学习网 国家是从自然状态而来的。自然状态是自然法之下人类的自治状态。人的软弱本性决定了自然状态的自治必然会带来混乱。为了“建立保护屏障,抵制来自于人并威胁于人的邪恶”,人们开始建立国家。大概是汲取了自己在30年战争中的经验,普芬道夫宣称,并非亚里士多德式的社会情感促使人们建立国家,而是残忍的战争环境提供了强有力的动力。国家的构造是由两重契约和一项法令来完成的。首先,在不安全的自然状态中,具有独立意志和判断力的众男性家长全体一致地达成第一重契约,组成一个单一而永恒的联合体并确定政体。然后,主权者和臣民达成第二重契约:任命一个人或一个团体,将“未成熟国家”托付于他,并规定托付的条件,其他人就成为臣民或公民。这一契约包含着对待给付义务:个体性的臣民同意服从统治者,因此就负有政治义务;而统治者同意“照看国家”。最后,统治者要依据法令行使最高权力,并只以公共安全为目的。只有在第二重契约生效时,“一个完全和正常化的国家才算形成”。在这一过程中,普芬道夫揭示了杂众如何可能组成一个联合体或联盟(Association or Union),随后还分析了政体(Form of Government)、最高权威或主权(Supreme Authority or Sovereignty)、统治者(Ruler)或主权者(Sovereign, summum imperans)、臣民或公民( Subjects or Citizens, subdit or icives)、国家(State, civitas)等概念。普芬道夫对这些概念的分析是早期现代欧洲最有鉴别力的分析,并为后来几乎所有的国家理论提供了基本词汇。以这些概念为轴心,普芬道夫对政治体内部的秩序做出了具体安排。从“自然状态”到“正常”主权国家,普芬道夫为现代国家进行了理论上的证成,为其正当性奠定了根基。
学习啦在线学习网 普芬道夫关于两重契约和一项法令的论述是对霍布斯一重契约(即主权者与臣民的契约)国家理论的直接驳斥。 关于霍布斯的国家形成理论,请参阅:Roman M. Lemos, Hobbes and Locke: Power and Consent, The University of Georgia Press, 1978.普芬道夫点出了霍布斯一重契约理论的致
学习啦在线学习网 命缺陷:在共同体成立过程中,是臣民之间相互表示服从,而不是臣民向还不存在的主权者表示服从。他认为,霍布斯企图用一重契约来巩固主权、防止叛乱的做法并不可取,一个建构恰当的双重契约并不会给反叛提供借口。“其实,当我们承认统治者和公民之间的契约存在时,霍布斯所看到的那些麻烦也并不必然会到来”。普芬道夫对霍布斯的批驳向我们显示,是自然法构成了其国家理论的根基。首先,国家的形成是自然法的必然要求。社会性是自然法的根基,自然法最根本的律令是每个人都应当“培养和保存社会性”。其次,自然状态中亦存在自然法这一事实决定了自然状态向国家的过渡也必须要遵守自然法。具体要求就是成立国家的每一个步骤都必须由家长做出。再次,国家政体的设计及国家与臣民关系的处理也必须服从自然法。
自然法与国家理论的关联是普芬道夫试图驯服国家,让其为保存人的社会性服务的智识努力。通过将自然法置于国家之上,普芬道夫其实是将法律放在了政治生活之上。这体现了普芬道夫的古典气质,即认为政治是要讲德性的;同时更体现了普芬道夫向现代的迈进,即认为应当通过法治实现政治生活的正常化。这种用理性法则安排政治的思想构成了后世法治思潮的滥觞。
学习啦在线学习网 三、永久和平的护卫者
学习啦在线学习网 只有经历过战争与恐惧的人才能深刻体会到和平的极端重要性。普芬道夫亲历了那些恐怖,并亲眼见证了新秩序的诞生。 普芬道夫曾作为公使随员参与了瑞典和丹麦的战争,并在瑞典战败后被俘入狱。格老秀斯、霍布斯也经历或目睹了战争,但是与普芬道夫不同的是他们没能看到新秩序的诞生。永久和平是他的政法哲学的核心。只有把握住这一点,才能准确理解其思想。 在他看来,自然法本质上是在教导一个人该如何保存社会性,从而成为一个有用的社会成员。因此,自然法的首要内容就是义务规范。这种以社会性为根基的自然法戒律是永久和平的护卫者。当然这并不意味着否定权利,权利也是自然法的要求,只是对社会秩序的存续而言,义务更值得强调。
人与人之间和平秩序的实现是通过人的社会化实现的。这种社会化要求:(1)“关切他人”;(2)“合力协作”;(3)“这样对待他人,使他人甚至不可能以似是而非的借口来伤害你,而只愿意保护和促进你的利益”。这种社会化可以使人的自私动机与关切他人的社会义务以及人的理性功利目标得到协调。所以,包容所有其他自然法的基本自然法就是:每个人都应当“培养和保存社会性”。以此为基础,可以推出自然法的三类义务:对上帝的义务;对自己的义务;对他人的义务。从社会性还推导出以下这条包容性的自然法:教导人在行为时考虑自己的行为会对他人行为造成的影响,以成为“一个对社会有用的人”。它又包含三种类型的义务:第一种是不伤害他人的消极性义务;第二种是认可并尊重他人作为人的平等尊严的义务,这样一来就不会伤害他人高度敏感和脆弱的自尊;第三种是仁爱义务,这可以增进信任、感恩和自愿互惠,从而避免忘恩负义以及由此所引发的冤冤相报破坏社会。
学习啦在线学习网 以上涉及的是抽象的人与人之间的义务关系。与此同时,人不只是抽象的存在,他必然要结成共同体,在共同体中共同生活。要使共同体正常存续,人就必然要承担特定的义务。依据性质的不同,共同体义务可以分为两类:非政治服从义务、政治义务。非政治性义务在前政治社会状态中就已存在,主要包括夫妇义务、亲子义务和主奴义务。政治义务存在于政治共同体特别是国家之中,它是最重要的共同体义务,主要包括掌权者和臣民间的义务关系。统治者的义务是实现“人民的安全”。国家的内在和平由四个维度构成:公民生命、肢体和财产的安全,公民精神的安宁,公民的物质福利安全,公民的自尊和名誉安全。公民的义务是服从统治者。这些义务实质上涉及的是主权和自由的关系。
为此,普芬道夫特别关注两个问题,一个是主权维持即“正常国家”的建构问题。这是为了解决当时欧洲还普遍存在的军事割据、危机丛生、政治权威交叠等混乱状态。要实现秩序,就需要一个强大而团结的国家,就必须要有一个统一的、中央集权式的权力和政府。这才是一个“正常”的国家。为此,普芬道夫设计了一系列主权性权力以确保秩序的实现。与此相对立的是公民自由,尤其是反抗权的行使问题。虽然普芬道夫的二重契约学说意味着承认掌权者和臣民互负对待给付义务,但是他对反抗权行使问题却非常谨慎。他只承认一种例外的反抗权:“人民可以因自卫而反抗君主极端并且不正义的暴力。”
学习啦在线学习网 国家相互之间处在自然状态之中,友邦可能变成敌人,和平可能变成战争。所以,国家间的和平要靠军事实力来保障。为此,国家必须注重自卫,而不是向他国示好;即便在和平时期,也要备战。所以,除了促进“和平的美德”(Virtues of peace),掌权者还必须培养“战争的美德”(Virtues of war)。当然这并不意味着自然法在国家间毫无作用。保存社会性的律令在国家间仍然有效,自然法仍然是和平的最后希望。
普芬道夫开创了一个在国际上实现军事化和平、在国内实现社会化的新时代。但是,他却没能预见到一个新的缺陷:这一制度会导致国家间的军事、政治和经济竞赛,而这最终会毁灭他所希望的和平秩序。在当今国际社会,自然法完全退隐了,契约法等实证国家法在国际社会规则领域占据了绝对支配地位。由国家竞赛所导致的普遍不安全已变成了我们今天的时代问题。
四、塑造法权共同体
学习啦在线学习网 普芬道夫用法律安排政治秩序的智识努力是启蒙在政治领域的实施,是人类理性对理想秩序的构想。这一努力有效促进了社会意识的觉醒。社会开始成为思维的独立对象。这一社会共同体是自然法照看之下的共同体,其实质是一种法权共同体,是靠法律关系定位支撑起的共同体。法权共同体的建构经历了以下过程。首先,通过理性抽象,将不同种族、地域、性别、年龄、职业、地位、血统的还原成抽象的“人”。这一超越性的人是公民出现的必要条件,没有这个“人”就不会有公民。其次,通过创世过程和自然状态的描述,描绘出“人”的本性条件作为准备性要件。这些条件是其后一系列法权安排的依据和基础。再次,通过国家形成过程将国家的实质固定下来,并通过一系列法权安排予以制度化。这一法权共同体形成过程也是对掌权者和公民进行启蒙的过程。通过还原和清理,国家的本质以及公民、掌权者的角色就被作为真理揭示出来了。
学习啦在线学习网 通过权利、义务安排,这些真理就逐步内化为掌权者、公民的自我意识。掌权者意识和公民意识的启蒙为法权共同体准备了思想条件。只有当掌权者、公民意识到共同体在自己之上存在着的时候,法权共同体才真正形成。如果掌权者和公民都把共同体当私产,那么共同体就会成为王朝,而非法权共同体。在法权共同体中,理性的法律是至高的主宰。这一超越性法律是共同体公共利益的守护者,是所有政治安排(包括政体组织、权利义务分配)的最终依据,也是所有主体行为的最终依据。普芬道夫用理性自然法塑造法权共同体的构想一方面驳斥了天主教会宗教共同体的思想,为政治秩序的彻底世俗化提供了理论支撑;另一方面又驳斥了王朝专制共同体的思想,为政治秩序的彻底理性化奠定了基础。到目前为止,这一构想仍是现代民族国家的思想根基。然而不可回避的是,在彻底除魅后的今天,自然法已经退隐了,我们该拿什么作为法权共同体新的根基?
大厦将倾,却可挽狂澜于即倒。斯人已逝,胆识犹存。捧起此书,触摸到的是著者滚烫热血和良苦用心。荐与诸君共阅,不求全盘接受,但求批判借鉴。若能取其精髓以用之,则余心甚慰,译事之辛劳得偿也!
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