关于律师的海南中级职称论文(2)
关于律师的海南中级职称论文
关于律师的海南中级职称论文篇二
学习啦在线学习网 律师的专家侵权责任
学习啦在线学习网 摘要： 一些学者认为，律师侵权责任属于侵权法体例中专家侵权责任的一种类型， 是指律师在根据委托提供 法律 服务中，因过错给当事人造成损害所应承担的民事赔偿责任。 目前对律师承担专家责任的研究，必将随着侵权行为法的制定，对律师业产生较大的影响，并将在一定程度上影响律师事务所 管理、律师 保险等行业制度的 发展 方向，因此我们认为有必要对律师的专家责任作进一步的研究和探讨。
本文拟在一些学者研究律师的专家责任的基础上，分析律师承担“专家责任”的主体、责任的性质和范畴、过错的界定、赔偿等方面的问题，并提出在侵权法制定中如何规定律师的“专家责任”的建议。
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学习啦在线学习网 一、律师专家责任的概念和定义
学习啦在线学习网 部分学者认为，专家责任是指具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程(执业)中给他人造成损失所应承担的民事责任。 其定义包含几个方面的构成要素：1、责任的主体是“专家”。一般认为，这主要包括 会计 师、医师、律师、设计师、公证员等专业 职业行业的从业人员;2、在履行执行职务过程有过错;3、造成损失; 4、损失应由专家承担或分担。依此概念，律师的专家责任应定义为：“具有法律专业知识，并且依法取得律师资格的执业律师，在向 社会公众提供法律服务过程中，因过错给委托人造成损害时，依法应当承担的民事责任。” 但是，随着律师业的发展，律师的职业群体不断扩大，并存在专、兼职律师，还有公司律师、公职律师的区分;律师职业活动已广泛的触及到社会生活的方方面面;律师专业化分工细化和地域差异加大，上述概括性的定义不能涵盖律师职业的全部情况。
学习啦在线学习网 就律师承担“专家责任”的概念，笔者认为首先存在一个定名份的问题，律师是不是当然的“专家”?律师承担的责任能不能统称“专家责任”?《 现代 汉语词典》中“专家”的释义有二，一是“对某一门学问有专门研究的人”;二是“擅长某项技术的人”。这两个概念显有区别，第一个概念偏重的是指在学术上的权威的人士， 英语 称expert。如在诉讼法中，“专家”是特定的人，其对某一问题所作的说明作为“专家证言”，是帮助法院对专业的问题进行认定的证据形式，法庭一般可根据专家对某一问题有精深研究，值得信赖而采信其证言。这样的人，一般都有相应的资格认定，在我国如专业技术 职称，学术头衔，或通过司法鉴定管理机构授予的资格。德国法律体系中，这一类专家(德：Sachverstaendiger)的资格应通过法院认定。
学习啦在线学习网 “专家”的第二个概念，则偏重于技术上的熟练和作为职业的运用，更为常见的称谓是“专业人员”(professional)。考察域外法律制度，我们所称的“专家责任”，实际上是与特定职业活动相关的法律责任问题，称为专业人员的法律责任，即“professional liability”。 专业人员是一种在社会发展过程中产生的职业化(professionization)现象，因为人有限的注意力已经不可能完成对生产和生活领域所有必需的技能的完全掌握，而必须通过交换或委托关系来满足，因此医师、设计师、会计师、律师等职业因为具有复杂的智力劳动的因素，而从其它社会职业中分离出来，成为专门的职业人员。
在我国，律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师的专业性体现为律师以法律 科学 为执业活动的依据和准则，运用规范的“法律技术”为其当事人提供服务，而非体现于其整个行业群体中的每一分子一定对于法律问题具有专家级的“话语权”。法律是一门涉及社会各个领域的科学，一个律师不可能在所有的法律领域都是专家;同时，律师作为职业人群中的个体，也不可能仅仅因为“取得律师执业证书”和“接受委托提供法律服务”就成为专家，因此，简单地把专业人员与专家等同，认为“我国的律师的执业活动都是专家的执业活动” 的提法欠妥，这种概念上的不细分，既不切和修辞学的要求，又不符合职业的实际情况。
因此，对于律师(也可以运用到其它专门职业)的责任，笔者认为应该定名为“专业人员”而非“专家”。
二、律师作为专业人员承担侵权责任的性质和范畴
对专家责任的性质主要有 合同责任论、侵权责任论及混合责任三种不同观点。合同责任论认为专家责任是基于专业委托合同产生的民事责任。侵权责任论认为，专家责任虽然建立或开始于合同关系，但由于信息不对称，接受服务方很难期望实现意思自治，得到实质平等的保护，因而应在合同关系之外寻求对相对方的特别保护，这种保护只能以侵权行为法来调整。混合责任论认为专家的责任兼具两种责任的特点，甚至认为：“没有任何第二个债法领域中的合同责任和侵权责任之界限像这里这样的模糊。” 一些学者认为，法律允许受害人在合同责任与侵权责任中选择。还有的学者认为，只有对与专家有合同关系的当事人，专家负合同责任，但对当事人以外的第三人，才负侵权责任。
学习啦在线学习网 笔者认为，从侵权责任的产生来看，其从来就不排斥与合同责任存在竞合，只要在合同履行的过程中同时发生了侵害人身、财产、名誉等等权利的情况，受害人就拥有相应的选择诉权。问题是，如果家“专家责任”作为侵权行为法调整的一种特殊侵权形态，其就应与乘客在乘坐公交时因急刹车摔伤这样的普通的责任竞合情况相区别。只有确实因为“专家”的特殊身份而导致受害人以合同或一般侵权责任追偿存在困难，或不能得到充分救济时，才有必要引入的侵权责任。也就是说，“专家”责任应是专业人员在服务或委托合同之外，因为其特殊的“身份”和法律关系，而应被侵权法“兜底”的，以保护受害人得到充分的保护和救济的一种法定民事责任。既然如此，专家责任应当为一种特殊的侵权责任。
学习啦在线学习网 要确认侵权法如何来“兜底”，涉及到专家责任的范畴问题。就本文论述的律师的专业人员责任而论，一些学者认为，律师可能承担责任的情形主要有以下几种：(一)因违反 合同导致的民事责任：指律师违反或不适当履行 法律 服务的委托合同规定的义务导致律师作为合同一方当事人应负的责任。这类责任行为包括未全面履行或不适当履行合同义务。前者如未能按照要求的规定内容提供法律服务，如承诺了但未能进行凋查取证、起草法律文书、立案、出庭等服务活动。后者包括提供法律服务的时间的不适当(如未按照规定的时间完成法律意见书、拖延提起诉讼的时间等)、主体的不适当(如合同指定由高级律师完成的法律服务，律师事务所指定刚执业的新律师完成)、形式和内容的不适当(如要求提供书面的文件、证据而未提供， 计算 错误等情形)和律师未尽合同法规定的随附义务(如即时提醒和通知当事人准备相关材料或重要的期日)。
(二)律师做出侵权性质的行为导致的民事责任：一些学者认为是指律师在执业过程中，因故意或过失损害了委托人被法律保护的权利，包括几种情况：1、遗失、损坏重要证据;2、泄露委托人的隐私;3、越权代理;4、利用职务之便牟取当事人争议的利益;5、侵占当事人的财产等等。
(三)专业失职造成的民事责任：一些学者认为这类行为一般包括几种情况：1、律师未在诉讼时效期内采取法律措施导致丧失当事人权利消灭、丧失胜诉权或上诉权等的。2、根据具体案情应当 申请保全措施(包括证据和财产保全)而没有申请，导致不利法律后果的;3、律师对证据的收集、调取、运用不符合要求和 职业规范，导致当事人损失的;4、律师对委托事务的法律性质、法律关系、法律主体分析错误，导致败诉的;5、律师对即将发生或明显可以预见到的法律风险不进行相应的提示和告之，导致当事人损失的;6、律师提供的法律解决方案严重不具备专业性，导致当事人增加商业成本、贻误商机或其它造成重大损失的;7、律师为当事人出具违法或虚假的、不可实现的、给当事人增加负担的法律意见，或存在重大遗漏、不正当披露信息致使当事人或其它第三人造成重大损失的等等。
就以上几种形态的“律师侵权责任”，笔者认为，违反合同导致的责任，不属于侵权法中的“专家责任”。因为当事人在与律师事务所签订的合同未能得到履行时，凭借合同的具体约定可以确认合同中律师的义务是否全部履行，在这种情况下，当事人完全可以通过违约之诉请求赔偿。以违约行为请求救济，相较普通侵权之诉，当事人所负的证明义务较低，只需证明合同关系的存在和约定义务的未能完成，而不用对过错、因果关系等复杂的法律技术问题。 根据合同法的一般原则，一方违反合同约定的，守约方有权请求继续履行合同、赔偿损失，如果双方约定的违约金等损失赔偿方式不足以弥补，当事人甚至可以请求法院根据实际情况进行调整。也就是说，对于律师在委托或服务合同中约定的违约情况，当事人完全可以通过合同法的规定获得救济，因此如在侵权行为法的体例中再把这部分内容包括进去，可能会造成体例上的混乱。
第二类的一般侵权的行为，应当也不属于侵权法中的“专家责任”，原因是这些侵权行为不属于专业人员提供服务中特有的侵权行为，当事人应通过普通的侵权之诉，或是合同之诉(如越权代理)的方式得到救济。如果因为律师等具有“专业人员”的身份，就将其服务过程中的普通侵权行为列入“专家责任”，将会因专家责任应适用的归责原则扩大，这对于专家群体是有失公平的。同时也可能导致立法体例上专家侵权与普通侵权的责任规定的竞合。
学习啦在线学习网 第三类是专业失职的责任，体现为律师虽然根据委托合同提供了服务，但其服务未能达到律师作为一个“专业人员”应具有的水准，或未能尽一个比非专业的普通人要求更高的注意义务，未能给当事人带来预期的利益或造成进一步的损害。在这类情况中，在很多情况下律师在表面上完成了委托合同要求其要处理的事务，而办案的记录、诉讼资料又掌握在律师手中，如同病人的病历由 医院 掌握，因此当事人如果以合同之诉的方式寻求救济，将会突显当事人的专业弱势和举证弱势，使其处于不利的地位。同样，如果当事人以普通侵权之诉的方式寻求救济，要由其证明律师的服务不具备专业水准的要求且导致损害，律师的行为与权益损害有直接因果关系也是十分困难的，甚至当事人连损害的程度和由此造成的损失大小都无从准确判断。因而对第三类的情况应属于侵权法中的“专家责任”，应由侵权法予以特别调整。在当前的司法 实践中，最高法院发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》正是以侵权的民事责任形态，来规定律师和其它专业人员对于“因对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为”应承担的责任，属于对专家责任的一种规定，当事人得直接适用该规定提起诉讼要求赔偿损失。这值得在侵权法的制定中予以借鉴。
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