关于律师的河南职称论文(2)
关于律师的河南职称论文篇二
律师执业保障制度的困境探索
学习啦在线学习网 摘 要 律师执业保障制度是新《律师法》修订的重要内容，新增加了律师执业豁免权的相关规定，并细化了律师依法行使会见权、阅卷权、调查取证权保障的规定，但律师执业保障建设在现阶段仍难尽人意，本文将从立法、司法以及观念认同等方面出发，探析目前我国律师执业保障制度所面临的困境
学习啦在线学习网 关键词 律师 执业保障 困境 探索
作者简介：夏竟秀，三峡大学马克思主义学院。
学习啦在线学习网 中图分类号：D926.5文献标识码：A文章编号：1009-0592(2013)10-035-02
律师在现代法治社会的构建中起着不可替代的作用，随着法治的进程，律师完成了从“国家人”到“社会人”的转变，律师始终受到社会的普遍关注，但是目前我国律师制度的建设却难尽人意。2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订的新《律师法》，规定：“律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”，并且细化了律师的会见权、阅卷权和调查取证权及增加了对律师执业豁免权的规定。新律师法的实施，强化了律师的会见权、阅卷权、调查取证权等一些既有的权利，也赋予了律师执业豁免权等一些新的权利。这些权利的强化与新赋，既较为充分地保障了律师执业活动中的行动与言论自由，同时，对于律师充分行使自己的辩护权，有力地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，有着里程碑式的历史意义。不过，在我国目前的立法和司法情势下，当前律师执业依然面临一些困境，妨碍了我国律师业整体水平的提升。
一、“两法冲突”导致立法权利的诸多限制
学习啦在线学习网 律师作为法治国家维护法律实施，保障社会公平正义的重要一员，本赢得到足够的尊重，法律也应该给予律师充分的执业空间，但目前法律对于律师却又诸多的限制条款，使律师在开展业务时难免畏手畏脚，无法发挥律师的真正价值。表现最为突出的就是《律师法》和《刑事诉讼法》。我国新《律师法》是在《刑事诉讼法》没有修订的情况下出台并实施的，而《刑事诉讼法》中也有很多条文涉及到律师的诉讼权利。如：在会见权上，《刑事诉讼法》中“涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经过侦查机关批准”等规定的存在，而新《律师法》中“在采取安全措施的场所内，律师会见犯罪嫌疑人不被监听。”使我国律师的会见权真正落到了实处。但新《律师法》并没有明确规定如果侦查机关或羁押场所侵犯律师的会见权和监所不被监听权，律师应当如何维权，相关部门又会受到什么制裁。在阅卷权上，新《律师法》实施之前，在审查起诉阶段，律师只能查阅、摘抄、复制案件的诉讼文书和技术鉴定性材料，对于其他的关于案件的主要材料却无权查阅;而在审判阶段，律师只能查阅控诉机关所移送过来的材料，对于控诉机关基于某种原因没有移送过来的案件材料，律师永远也无法看到。而新《律师法》第34条的规定更为具体和规范，但阅卷范围的具体范围仍不明确。而在调查取证权上，《刑事诉讼法》第37条也规定：“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与案件有关的材料。”而新《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关的单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”这一规定取消了经人民检察院或人民法院批准方能调查取证的要求，也淡化了需经过被取证人同意的条件。但是司法实践中如果被调查人不同意配合律师的调查，辩护律师还是无法取证，此时律师又应如何行使调查取证权呢?还值得注意的是，关于律师行使查阅、复制和摘抄案件材料权利的措辞问题，新《律师法》用的是“有权”，而现行《刑事诉讼法》中用的是“可以”。虽然新《律师法》规定了律师可根据案情需要申请检或法收集、调取证据，或者申请证人出庭作证，但如果检、法不依职权收集、调取证据而导致败诉的，检、法是否应当承担不作为的法律责任?律师又应如何主张自己的权利?由此可见，新《律师法》对律师的调查取证权的规定过于原则化而并不易于操作，需要进一步的完善。
学习啦在线学习网 二、“适用之争”导致司法效力的重重障碍
学习啦在线学习网 新《律师法》先行通过，而《刑事诉讼法》尚未修订，导致了新《律师法》和现行《刑事诉讼法》在某些方面规定不一致，是“上位法优于下位法”还是“后法优于前法”的分歧激化了司法适用上的效力之争，同时也给律师执业制度的建设增添重重障碍。
虽然是新《律师法》强化和新赋了律师各种权利，但是我们可以看到，在中国的司法体制下，掌握司法主动权并享有最终决定权的是司法机关，律师执业过程中，其所享有的只是一种请求权而没有任何决定权。因而在执业过程中，律师的地位往往是被动性的，很难主动获取想要得到的资料及相关证据，审前程序的会见难，律师调查取证难，律师在诉讼结算难等等。如：在会见方面，虽然不需要经过公安、司法机关批准，但是他们还是会要求律师出具各种证明，证明律师所接手的案件不涉及国家秘密，甚至会在律师会见的当天安排提审，使律师的会见权难以落到实处。现在律师会见要求不被监听，但司法机关会曲解“监听”的含义，认为虽然不“听”但可以“监视”，因此，司法机关会在会见场所安置摄像头以监视律师的会见。撇开曲解“监听”的含义不谈，谁又能保证司法机关的摄像仅仅停留在“图像”而不涉及“录音”呢?第三，目前，我国很多的会见场所在律师和犯罪嫌疑人、被告人中间设置一道玻璃墙，玻璃的隔音效果极强，而会见场所所提供的通话设备又往往不能正常发挥功能，致使律师的会见根本起不到应有的效果。第四，新《律师法》虽然规定在审判阶段律师可以查阅案件的全部材料，但谁又能保证公诉机关向法院移送的材料是案件的所有材料呢?另外，公诉机关如果不向法院移送案件的所有材料，律师又能如何呢?最后，新法所赋予律师的仅仅是庭审言论豁免权，并非执业豁免权的全部，也就是说，《刑事诉讼法》第38条和《刑法》第306条的尚方宝剑的威力依然存在，司法机关仍然会以此为法宝将“帮助作伪证”的律师“绳之以法”。 三、“共同体缺失”导致身份认同的种种尴尬
我国改革开放后恢复律师业，至今已经取得了重要的成就，高素质的律师队伍已经建立，为社会主义法治建设提供了中坚力量。但是来自社会各界在观念上的种种误解和偏见，常使得律师这种“在野”法律工作者倍感无奈和尴尬。一是社会认同的缺失。由于中国律师业刚刚起步，律师行业社会化程度不高，加之两千多年封建历史造成的法律意识极为淡薄，普通百姓除非碰到官司，平时很少接触律师。我国历来缺乏传统“无罪推定”的精神，传统观念认为，被侦查机关抓捕的犯罪嫌疑人、被审判机关审判的被告人都是坏人，由此，所谓的“为坏人辩护的律师”，自然而然也被认为是为坏人说话。而律师的服务是收费的，且有时的收费还不低，这无疑进一步增大了其道德风险，因此，“拿人钱财，替人消灾”几乎成为一般市民对刑事辩护律师形象的思维定势。人们会怀疑辩护律师的动机，认为他们是“唯利是图”之辈;社会舆论也会将被指控人的不良行为与他们的辩护律师联系在一起，以至于“恨乌及屋”。二是司法机关及行政机关的歧视。在我国，律师的基本业务是以诉讼为主，律师所必备的捍卫法治、为民众服务的职业精神在很大程度上是靠诉讼业务来支撑的。在我国，司法机关主要指各级人民法院和各级人民检察院，也包括在行使刑事职能时的公安机关，根据现行《刑事诉讼法》第七条的规定应当分工负责，相互配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。公、检、法三机关肩负追究犯罪、惩罚犯罪的重任，任职于三机关的警察、检察官和法官们在对待犯罪分子的态度总是高度一致的，那就是要从重从快从严。因此，当律师们以“犯罪分子”代言人的身份介入刑事诉讼而和他们分庭抗礼的时候，他们便将对犯罪分子的态度也部分地转移到了律师的身上，形成了一种事实上的司法歧视。在律师制度刚恢复之初，少数负责同志和政法干部还把律师执行辩护制度说成是“丧失立场”、“替坏人说话”，有的甚至刁难、辱骂、捆绑和非法监禁律师。其后，这种情况愈演愈烈，并很快延伸到民事诉讼和行政诉讼领域。如：1996年陈惠中律师被控包庇案，都是司法歧视的登峰造极之作。三是律师队伍自身的不足。中国自1986年起，实行全国律师资格统一考试制度，统一资格考试有效提高律师队伍的素质，但是，在律师队伍中高素质的律师仍然匮乏，特别是高学历、研究型的律师更是缺乏，个别律师素质较低，影响了律师执业形象。由于高素质的律师匮乏，势必造成一些素质不高、业务不精的律师为了自己的蝇头小利而不惜牺牲法律与职业的道德尊严。再加上我国律师没有国家给予的相应待遇，而是凭个人的劳动获取报酬，经济利益的驱使，造成个别律师不顾职业道德和执业纪律，为了获取尽可能多的案源和经济利益，与能够提供案源的司法人员勾结，给回扣、给介绍费与请客送礼等等。有的律师甚至缺乏基本的诚信，欺骗当事人或者司法工作人员，伪造证据，损害了法律的严肃性和律师应有的职业形象。这些因素都导致社会公众对律师信任度的降低以至于缺失，导致司法工作人员对律师的轻视，从而影响到整个律师队伍的健康发展和利益。而且在法律服务领域存在大量的非律师人员，通常称为“法律工作者”，他们的存在也严重影响到律师的形象。四是司法行政部门和律师协会缺乏保护律师的意识。根据我国《律师法》的规定，司法行政部门依照《律师法》对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导;律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织，具有保障律师依法执业、维护律师合法权益的职责。但实践中，在司法行政机关与律协之间的关系上，司法行政机关都处于绝对的主导地位，而律协仅仅是司法行政机关管理律师的辅助性机构。由此可见，我国律师管理机制尚不足，更谈不上司法行政部门和律协对律师执业保障服务的意识了。
法治标志着一个国家的文明程度，在法治建设的道路上，律师起着举足轻重的作用。律师的执业保障，是社会平衡机制的重要组成部分，是法治国家普遍认可的一种权利形态。在法治社会建设过程中，理顺社会关系、化解社会矛盾、促进改革发展等方面，都需要律师来提供广泛的法律服务工作。但是，我们不可忽略要完善律师执业保障制度还有许多难题，不仅极大地束缚了我国律师的执业行为，挫伤了律师的积极性，也使委托人的合法权益得不到有效地维护。我们要完善相关法律法规，加强法制宣传和普法教育学习啦在线学习网，保障律师执业的观念深入人心。为律师执业创造良好的环境，从而为社会主义法治社会积蓄肥沃的土壤，更为社会主义和谐社会的构建贡献一份力量。
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