劳动关系法律适用研究(2)
学习啦在线学习网（二）劳动合同在劳动关系中的核心地位。
学习啦在线学习网 在市场经济条件下，劳动力作为商品由劳动力的所有者（劳动者）和生产资料的所有者（用人单位）通过劳动力市场进行交易，双方在平等自愿的前提下经过协商订立劳动合同，劳动者成为用人单位的成员，劳动关系始告建立。因此，劳动合同在劳动关系中无疑处于基础和核心的地位。劳动合同是劳动关系的法律化。因为主体、客体和内容均相同，相应地，劳动关系的法律适用问题与劳动合同的法律适用问题也就是同一问题。
学习啦在线学习网 以下本文试图参照西方国家的法律，从法律概念的分析入手，对劳动合同的法律适用问题加以探讨，从而具体地说明劳动关系的法律适用问题。
在我国现行的《合同法》中，并没有雇用合同的概念。有人认为：“我国沿用‘劳动’一词几十年，同时确立了工人是主人翁的观念，一般不应使用‘雇佣’或者‘雇用’的概念。”其实，这种说法是将政治术语和私法术语相混淆了。如果说使用“雇用”就是否定工人的主人翁地位，那么岂不是说《公司法》中使用了“注册资本”一词就是肯定了资本主义？况且，劳动合同一词并不能涵盖我国社会生活中的全部雇用合同，比如家庭保姆与雇主之间的关系，就已由《劳动法》明文排除在劳动合同的概念之外.
但劳动合同的概念在我国法律中有明确的规定。《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”
至于保姆与雇主的协议、个人之间的帮工协议等，并不属于劳动合同。《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。依照本法执行。”原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二条第五款明确表明：“本法的适用范围排除了公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农业劳动者、现役军人和家庭保姆等。”而根据《劳动法》第十六条第二款关于“建立劳动关系应当订立劳动合同”的规定，《劳动法》的适用范围与劳动合同的适用范围是相同的。这些不属于劳动合同的用工协议在我国法律中并没有一个独立的概念，但在学理上则被称为劳务合同，并且劳务合同的概念已在司法解释和政府文件中得到应用。
学习啦在线学习网 虽然从法律文本的角度来看劳动合同并不是作为雇用合同的一个种类出现的，但从本质上看劳动合同和劳务合同都是雇用合同。
学习啦在线学习网 在新中国成立以前国民党政权时代颁行而目前仍在我国台湾地区实施的法律中，雇用合同被称为雇佣契约。史尚宽先生在《债法各论》中说：“雇佣，谓当事人约定一方于一定或不定期之内，为他方服劳务，他方给付报酬之契约。”“劳动法（亦称劳工法）上之劳动契约谓当事人之一方对于他方在从属的关系，提供其职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约（劳动契约法第1条），乃为特种之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约。”
台湾地区“民法典”第482条规定：“称雇用者，谓当事人约定，一方于一定或不定之期限内为他方服劳务，他方给付报酬之契约。”台湾地区“劳动基准法”第六项规定：“劳动契约：谓约定劳雇关系之契约。”而该条第一、第二项又分别规定：“劳工：谓受雇主雇用从事工作获致工资者”、“雇主：谓雇用劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理关劳工事务之人”。
上述规定表明，在我国台湾地区，劳动契约是雇用合同即本文所称雇用合同中最主要的一种。对此，史尚宽先生在《债法各论》中也有专门的论述。
雇用合同在德国法律上的名称，有译为“劳务契约”的，有译为“劳务合同”的。而其中相当于我国劳动合同的那种协议，则被译为“劳动契约”或“雇佣契约”。
《德国民法典》第611条[劳务合同的性质]中规定：“（1）根据劳务合同，允诺提供劳务的人负有提供约定劳务的义务，另一方当事人负有给付约定报酬的义务。”“（2）劳务合同的标的可以是任何一种劳务。”
在《德国民商法导论》一书中，作者认为劳务契约即劳务合同这个概念“涵盖了医生与病人之间、网球教练与学员之间以及律师与其客户之间的协议；但它也适用于从属性的服务，即一方当事人根据支付酬金一方的指示而工作的契约。这种契约被称为劳动契约或雇佣契约。”
雇用合同在法国法律中被称为雇佣契约。《法国民法典》第1101条对契约的一般概念作了规定：“契约是一种协议，依此协议，一人或数人对另一人或另数人负担给付、作为或不作为之债务。”而以劳务为标的的契约则被归入劳动力与技艺的租赁契约。该法典第1779条规定：“劳动力与技艺的租赁主要有三种：一、约定为他人提供劳务的劳动力租赁；二、水陆运送旅客和货物的劳动力租赁；三、因设计、工程承包，对建筑师、工程承包人或技术人员的雇佣。”其中的第一种是以劳务为标的的，而后两种是以工作成果为标的。显然，第一种契约便是本文所说的雇用合同。这种契约在《法国民法典》第1780条中有较为具体的规定。该条第一款规定：“任何人，仅得就一定的时间或确定的事务，对他人承担义务、提供劳务。”第二款规定：“劳务雇佣，未确定雇佣时间者，得经络依缔结契约的当事人之一的意愿随时终止。”根据该法典的规定，雇佣契约适用于家庭佣人与工人的雇佣。
《法国劳动法典》“法121-1”规定：“雇用合同应服从于普通法律的规定，按合同双方都认为适于采用的某种方式而签订。”这说明《法国劳动法典》对雇用合同做出了各种特别规定，包括按不同事项和不同对象所作了特别规定。就雇佣合同而言，《法国民法典》是一般法，而《法国劳动法典》是特别法。值得指出的是，《法国劳动法典》与《法国民法典》一样适用于家务佣人。
学习啦在线学习网 在英美普通法中，存在着一个契约法部门，其中也是以雇用合同（台湾译为雇用契约）这个名称来指称雇用合同的。在一些使普通法受到限制的单行法中，虽然没有直接为雇用合同的任何一个种类规定特定的名称，然而却通过缔约主体的限定而将这些单行法的适用范围缩小为雇用合同的一部分，从而在事实上出现了一个雇用合同之中的一个特别的种类。
《美国国家劳资关系法》第二条规定：“本法用词的定义如下：（3）‘职工’这个词包括任何受雇人员，而且不限于一个特定的雇主下的受雇人员，本法另有明文规定者除外；它包括由于任何当前的劳资争议或任何不公平的劳工措施而尚未找到另一项大致相同的经常性职业的任何人；但是它不包括受雇作为农业劳工的任何人、或在任何家庭或个人家里从事家务的任何人、或被其父母或配偶雇佣的任何人，不包括具有独立承包商地位的任何人或被雇为监工的任何人，不包括受历次修订的铁路劳工法管辖的雇主所雇佣的任何人，也不包括不属本法规定的雇主所雇佣的任何人。”
学习啦在线学习网 （三）我国的劳动合同是否适用《民法通则》及《合同法》。
目前，我国《劳动法》的大部分配套法律还尚未出台，还没有适用于劳动合同的单行法律，而对于劳动合同是否适用民法及合同法的一般规定，还存在两种完全对立的理解和看法，因此实务上对于劳动关系法律适用的困惑大量存在。比如，在劳动关系双方当事人之间出现的重大误解、显失公平、缔约过失、债权人撤销权和代位权、预期违约、合同转让等问题该如何处理？这些问题如果在法律上不加以明确，是非常不利于保护劳动关系双方当事人之正当利益的。目前，在关于劳动合同的专门法律中还没有对这些问题做出规定。那么，当这些问题以纠纷的形式出现的时候，是否可以适用《民法通则》和《合同法》的规定？在正在制订的《劳动合同法》是重复《民法通则》和《合同法》中已有的规定，还是在作出若干特别规定的同时，规定在该法没有特别规定的情况下劳动合同适用《民法通则》和《合同法》的有关规定？
其实，上述所谓法律上令人困惑的模糊状态，只是从字面的角度来讲的，而从法律本身的内容上来看其实并不模糊。
学习啦在线学习网 从《劳动法》的体例看，《劳动合同和集体合同》是一个相对独立的专门章节，正如保险合同在《中华人民共和国保险法》中或保证合同在《中华人民共和国担保法》中的情形相似。《劳动法》第十七条和第十九条的规定则已充分表明，劳动合同应当适用《中华人民共和国民法通则》的一般规定。从《劳动法》第十七条可以看出，劳动合同双方当事人是平等的法律主体，而从该法第十八条可以看出，劳动合同的实质性内容为财产（劳动报酬）和人格利益（智力和体力），劳动合同双方当事人之间的关系是一方按约定标准转让体力和智力的用益权（人格利益）、一方按约定数额以金钱形式支付劳动报酬，这就是《民法通则》第二条所规定的平等主体之间的财产关系和人身关系，因此劳动合同当然适用《民法通则》，只是在劳动法有特别规定时，应当首先适用劳动法的规定，在特别法没有规定时才适用作为一般法的《民法通则》。
那么，劳动关系是否适用《合同法》呢？《民法通则》和《合同法》之间是一般法和特别法的关系，对此人们并不存在什么岐见。而《劳动法》第十七条第一款关于“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则”的规定，正是《合同法》在第三条、第四条中规定的平等原则、协商一致原则和自愿原则的体现。
有人说：“合同法是调整财产关系、商品交易行为的法律，不宜调整人身关系；而雇用合同涉及人身关系和劳动权，不宜由合同法来调整。”言下之意劳动权的设定也是劳动合同的内容之一。这种观点显然是不对的。第一，劳动力所包含的体力、智能是一种身体利益和精神利益，因而也是一种人格利益。劳动的过程是人格利益的转让的过程，而身份利益则是绝对不可转让的。第二，合同法主要调整财产流转关系，但财产的流转既有基于物权的转让，也有基于某些人格利益的转让，比如肖像使用权等权利的依法转让。因这些权利的转让而发生的权利义务关系也属于《合同法》第二条第一款所指的“民事权利义务关系”。第三，人身关系包括人格关系和身份关系，虽然人格权和身份权具有很多共同特点，但毕竟也是两种不同的权利。《合同法》第二条第二款只排除了关于身份关系的协议对该法的适用，而并没有一概地排除关于人格权利的协议。因此，《劳动法》并不是《合同法》第二条第二款所指的有关身份关系协议的“其他法律”；结合该条第一款的规定可以断定，《劳动法》只能是《合同法》第一百二十三条关于“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”和第一百二十四条关于“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”的规定中所指的“其他法律”。
至于所谓劳动权的问题，如果那些反对将雇用合同纳入《合同法》分则的学者借以表达的就是《中华人民共和国宪法》第四十二条所规定的和《劳动法》第三条所重申的就业权这种公民基本权利的话，那么这种权利实乃天赋人权，人们未订立劳动合同时便享有此种权利，根本无须由当事人通过劳动合同来设定。在《劳动法》中，就业权被规定在《促进就业》（第二章）这一章之中、而并没有被规定在《劳动合同和集体合同》这一章（第三章）之中，显然与劳动合同并不直接相关。值得注意的是，法律以强制性规定赋予劳动者的各种权利，如最低工资标准等，则虽非劳动合同所能改变，却也只有已经订立劳动合同的劳动者才能享有。
学习啦在线学习网 其实，劳动权或者说就业权这一公民的基本权利所涉及的法律关系主体，与劳动合同所涉及的法律关系主体不尽相同的。国家、政府等都是劳动权所涉及的法律关系主体，但并不是劳动合同所涉及的法律关系主体，因为国家和政府并不是劳动合同的当事人。因此，调整劳动合同的法律与调整劳动权的法律并不是同一法律。
《劳动法》中有关劳动合同的规定与《合同法》只能是特别法和一般法的关系。其实，对于这个问题，在1998年8月九届全国人大会第四次会议上，全国人大会法制工作委员会副主任委员胡康生所作的《关于〈合同法（草案）〉的说明》中已经作了明确的阐述：“保险法、担保法、劳动法、著作权法等法律，对有关合同的特殊性问题作了具体规定，因此在合同法分则中不再专门规定，上述法律未规定的，适用合同法总则的规定。”虽然《合同法》本身在第一百二十三条和第一百二十四条没有采用列举的方式说明“其他法律”所包含的范围，而“立法说明”也未经表决，但这一说明应当是具有权威性的，也是与《合同法》第二条之规定相一致的。
学习啦在线学习网 解决了劳动合同是否适用《民法通则》和《合同法》的问题，就可以正确地处理实务中的一系列法律适用上的现实问题，也就是本文前面所提及的诸如重大误解、显失公平、缔约过失、债权人撤销权和代位权、预期违约、合同转让等问题。比如劳动合同的转让，《劳动法》并没有做出任何规定。有人认为劳动关系领域不存在合同转让的问题，因为劳动合同必须由双方当事人亲自履行，劳动合同权利义务不得转让。其实这种看法是凭空想出来的，并不符合中外法律现实。在我国的现实法律生活中，普遍存在的人员借调等现象完全具备合同权利义务转让的实质。同时，法律和行政法规中对此也并没有任何禁止性的规定，而国务院劳动行政部门则以行政解释的方式对这此做法的合法性予以了明确的肯定。
在一些外国法律中，关于劳动合同转让的规定是十分明确的。比如，在德国法中，《德国民法典》对雇用合同上的权利义务在特定情况下的转让就作了明确的规定。根据该这部法典的规定，雇用合同上的权利义务可以在企业资产转让的同时，在相同的当事人之间进行概括转让。
学习啦在线学习网 原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第7条规定：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”第14条规定：“派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。”这种发生在用人单位之间的人员借调，均以其中一个用人单位与劳动者之间订有劳动合同为前提，然后又在两个有人单位之间以协议的方式将该劳动合同项下的权利义务进行转让。
人员借调与代班不同。代班不是合同权利义务的转让，因为代班人是以被代班人的名义履行合同义务，而合同权利仍归于被代班人；至于他们私下是否订有关于报酬的约定，则与用人单位无关，用人单位的权利义务未受到实质性的影响。而借调则是由借用单位从借出单位承受大部分权利和义务，被借用人不是以原单位的名义而是以自己的名义向借入单位提供劳动、接受报酬，借入单位也是以自己的名义接受其劳务、向其直接支付劳动报酬，不存在借出单位由他人代为行使权利和履行义务的问题。
学习啦在线学习网 国务院劳动行政部门并没有立法权，其所作的行政解释必须有相应的法律依据，否则是无效的。既然《劳动法》没有规定劳动合同的转让问题，原劳动部的解释是不是就脱离了法律呢？我认为并没有脱离。法律并没有将国务院主管部门的行政解释对象限定于某一特定的法律文本，而只是限定于特定的事项，因此，只要与劳动关系的法律适用相关，该部可以对任何法律中的有关条文做出解释。《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》中的上述有关劳动合同转让的规定，可以理解为关于在《劳动法》没有规定的情况下劳动合同是否适用《合同法》的行政解释，这种解释是在原劳动部职权范围内的。事实上，国务院劳动行政部门在解释《劳动法》时，总是离不开民法的。比如，原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》37条：“根据《民法通则》第四十四条第二款‘企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担’的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。”原劳动部办公厅则《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中也很清楚地表明，《劳动法》第十八条第一款第（二）项所规定的两种劳动合同无效的情形-“欺诈”和“胁迫”，其含义的“解释依据是民法”。《合同法》是对《民法通则》中关于合同的规定的具体化，所以劳动合同当然适用《合同法》的一般规定；在《劳动法》没有规定的情况下，《合同法》的一般规定也适用于劳动合同，比如劳动合同的概括转让问题。
学习啦在线学习网人员借调是劳动合同部分权利义务转让，这一问题多少已由国家有关部门作了一些规定；但对劳动合同概括转让的问题，则似乎还没有十分直接的规定，然而在实务上却是十分常见的。
学习啦在线学习网 比如，有一家国有企业，已经进入破产还债程序，但经过各方协商，债权人会议一致同意由清算组出面，将企业的部分厂房和相应的生产线出售给另一家企业。考虑到如果让这些生产线上的职工自行解决再就业问题，就应在分配破产财产前先从中拨付大笔的一次性安置费，而购买方又仍然需要熟练工人继续操作生产线，因此双方决定，作为一个交易条件，由购买方接收这些生产线上的职工并继续履行原劳动合同。同时，对于这样的处理方式职工也十分满意，表示按受。这个过程就是一个劳动合同概括转让的过程。由于破产还债程序尚未终结，清算组便是三方当事人中的一方。
在这个案例中，如果不直接适用《合同法》有关合同转让的规定，是难以明确各方当事人的权利义务的。有人简单地将这个过程视为职工脱离破产企业、然后再与购买方建立了一个新的劳动关系，这是不符合事实的，因为上述案例中购买方对这些职工的权利义务都是从破产企业承受而来的，职工从未解除与破产企业的劳动关系，否则清算组就必须向他们发放一次性安置费。但是，在这个案例中，清算组并不向职工发放一次性安置费，因为职工的安置问题是通过清算组与购买方进行谈判达成协议以后以劳动合同概括转让的方式解决的，职工既没有自谋职业，也没有进入“再就业中心”。职工自谋职业或进入“再就业中心”，正是发放或拨付一次性安置费的法定条件。一些地方政府因为没有从劳动合同转让这个角度去考虑，以致于在法律适用上无所适从。有的地方竟然“参照”国家对正常情况下企业终止劳动关系的规定，要求破产企业清算组向职工支付生活补助费（此项费用与国有企业破产时发放的一次性助性安置费是互相不能替代的）。其实，这是对法律的一种严重误解。第一，根据法律的规定，在企业进入破产还债程序后，清算组的任务中并无解除企业与职工的劳动合同这一项。经济性裁员只有在用人单位濒临破产进入法定整顿期间才能进行，但破产整顿仅限于国有企业，而且应在其上级主管部门向法院提出申请并获批准确的情况下进行的，并不是必经的程序。第二，在破产财产中拨付生活补助费与《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国企业破产法》的规定不符。
看来，《劳动合同法》或《劳动法》不可能自成一体。在劳动关系领域，尽管有越来越多的案件只需援引劳动法典或有关的单行法就可以做出判决了，但是这并不表明劳动法已经完全独立存在。不但劳动法典及单行法中有关劳动合同的规定仍然是私法基本原则所统率下的具体规范，而且很多案件的处理仍然还要直接援引私法特别是合同法的具体条文。因而人为夸大劳动法的独立性对于解决实际问题是有害无益的。
（四）集体全同与劳动关系
1、集体合同的概念
“集体合同”是中国法律中所使用的一个名称。作为一个法律概念，它是指职工一方以集体的名义与用人单位就劳动报酬、工作条件等问题，经协商谈判订立的书面协议。集体合同是集体谈判的成果。在西方国家，这种书面协议的出现比中国要早得多，但名称并不叫集体合同。根据我国在1949年以前的译法，在西方国家法律赋予这种书面协议的名称为团体协约、集体协议、劳动协约、集体谈判协定，而目前在一些学术著作中还在使用这些名称。这些名称目前在台湾地区的学术著作中仍然大量使用，而台湾地区的立法上则采用“团体协约”的名称。根据王泽鉴的研究，集体谈判系自由经济国家（地区）所共同承认之制度，其目的在于规定劳动条件、劳资争议解决程序及其他劳动关系。经由集体谈判所达成之合意，作为一项协议具有一定的法律约束力。（为了表述上方便起见，以下除引文以外，一律将这种书面协议统称为集体合同）。
学习啦在线学习网 2、集体合同的内容
集体合同可以是劳资双方之间的一个综合性的协议，也可以他们是就某一事项专门订立的协议，在日本有工资协约、奖金协约、退职金协约、劳资协议协约、福利协约、安全卫生协约等，有的是以集体合同（劳动协约）附件的形式出现的。我国的工资协议，就是指专门就工资事项签订的专项集体合同。已订立集体合同的，工资协议作为集体合同的附件，并与集体合同具有同等效力。
从集体合同的内容而言，各国的规定均没有实质性的差别。我国《劳动法》第三十三条规定：“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。”第三十五条规定：“职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。”西方国家法律的规定也大致与此相同。可见，集体合同是劳动合同的延伸和补充。集体合同中约定的劳动标准，是适用于一定范围内劳动者的劳动标准。比如，如1949年《日本工会法》规定，一个工厂经常雇用的职务相似的职工如有四分之三以上适用一个集体合同（劳动协约），该工厂所雇用的职务相似的其他职工也适用该集体合同。而我国《劳动法》三十五条则规定：“依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。”
3、集体谈判与劳动关系中真正的合同自由
集体合同是劳动者一方由工会出面与资方斗争和妥协的产物。签订集体合同是为了在一定时间内维持工会通过集体谈判为工会会员争取到的劳动条件。集体谈判的过程是往往是一个斗争的过程，通过双方的讨价还价，最终把集体合同的内容确定下来。在谈判的过程中，工会方面常常以罢工为后盾，而资方常常以闭厂为对抗措施。由于工人罢工期间的工资由工会支付，如果在谈判成功以前工会的财力耗尽，那么罢工就以失败告终。由于罢工的结果很可能是两败俱伤，所以当前各国集体协商过程中双方经常能够在罢工发生以前达成妥协。
显然，分散的劳动者个人是无法发动罢工的，在不参加工会的情况下也无法很好地与其他劳动力分享各种资源和信息，所以往往无法与用人单位抗衡，因而必须赋予其团结权和组织权，即组织和参加工会的权利。所以集体谈判一般来说是以工会存在为基础的。劳动者组织和参加工会的权利已被现代民主国家的法律所普遍确认，同时也已写入国际公约。正是在此基础上，《组职权利与集体谈判公约》在第四条中就集体合同制度作了规定：“必要时，应采取适合国家条件的措施，去鼓励和促进充分发展和利用雇主或雇主组织同工人组织之间自动进行谈判的机构，以通过集体协议规定就业条件。”因此，集体合同被认为是保护劳动者利益的重要方式。
学习啦在线学习网 当然，劳工组织的存在不是限制了而是进一步地保障了合同自由。由于资源、信息不对称，劳动者个人无法在单独与强大的企业进行谈判时充分地表达自己的真实意思，他们所作的选择便不可能是自由的而只能是被迫的。而“团体协约的特色在于其团体化，即双方当事人皆为团体（雇主虽非团体，但具有类似团体谈判力量），能立于较为平等的地位，订立契约”。因此真正的合同自由是与劳动者的结社自由紧密相联的，集体合同使劳动者在与企业订立、履行劳动合同的过程中真正地享有市场经济条件下生产力发展所要求的合同自由。正如《美国国家劳资关系》第一条所宣示的那样，“在不拥有充分的结社自由或真正的合同自由的职工以及已经组成法人社团或其它雇主社团的雇主之间，谈判权力的不平等现象大大妨碍和影响到商业的流通。”就在一九九七年四月二十八日的那次香港特别行政区立法局人力事务委员会会议上，“鉴于本港现时解决劳资纠纷的方法行之有效”，一位议员质疑本港有否需要订立强制性集体谈判的法例。他还提出，雇员亦甚有组织能力，他们在必要时会选出代表与雇主直接谈判。而首席劳工事务主任则就此表示，当局一向鼓励雇员与雇主在企业层面进行自愿和直接的谈判。这些意见均已在该特区近年的立法活动中得到了体现。李卓人议员提案的《代表权、咨询权及集体谈判权条例》于1997年6月27日在立法局通过，但最终还是未能实施。从《组织权利与集体谈判公约》第四条的规定来看，国家对于集体合同所能采取的行政措施也仅限于“鼓励和促进”；而不是《浙江省集体合同条例》所规定的任何企业都“应当建立集体合同制度”。作为平等的谈判，集体协商或谈判均由成功和破裂两种可能，如果谈判破裂，那么双方就不可能订立合同，既然没有集体合同，在这个企业中也就不存在集体合同制度。因此，集体谈判权只能理解为劳动者一方在谈判中联合行动的权利，而不是强迫对方接受谈判议题的权利；正如英国1972年《劳资关系法实施规则》规定的那样，自由进行的集体谈判是一个联合行动。自由是集体谈判的原则，而联合则是双方或劳动者一方的权利。国家可以规定双方一旦谈判成功，就应以何种方式订立集体合同，就如法律规定某些合同必须采用书面形式一样。但国家决不可能在双方谈判破裂的情况下以裁决的形式强令一方接受另一方提出的条款，或直接确定若干集体合同的条款让双方执行，否则集体合同条款与法律条文就没有任何区别了，集体合同这个概念也就没有存在的必要了。
学习啦在线学习网 与此同时，由于集体合同对劳动关系的特殊协调作用，集体合同对于用人单位方面来讲也是有益的。正如香港一些议员在一九九七年四月二十八日的香港特别行政区立法局人力事务委员会会议上所言，集体谈判不单为雇员带来益处。一套有效的谈判机制有助防止劳资纠纷，确保纠纷得到迅速解决，而最终可提高整体生产力。《美国国家劳资关系法》在第一条“宗旨与政策”中说：“经验证明，对职工的结社和集体谈判的权利予以法律保护，能消除产业争议和骚动的某些公认的根源，鼓励对由于工资、工时或其它工作条件上的分歧而产生的产业争议采取友好调整的根本措施，并在雇主和职工之间恢复平等的谈判权力，从而维护商业，使之免受伤害、妨碍或中断，而且促进商业的流通。”在美国的很多集体合同中还规定双方在集体合同生效期间，放弃停工（工人罢工或企业主闭厂）及相关的经济活动。有些集体合同中的“不罢工条款”还规定工会应尽力使参加未经批准的罢工的雇员返回工作岗位。这些规定被认为是为了防止劳动者一方借助工会组织而形成的相对于雇主的垄断地位，有一些雇主在强大的工会面前显得比较弱小，而这些制度有助于他们取得“平等的谈判权力”，从而自由地处理劳动关系的过程中表达其真实意思。
4、集体合同的缔约主体
个别当事人之间订立合同的方式就是要约和承诺，而集体合同则由于一方或双方当事人为众多个体的集合，须以一方当事人内部之间首先达成统一意见为前提，所以其过程更为复杂。所以，对于集体合同的订立，各国法律往往做出了很多不同于劳动合同的规定。首先是对缔约主体的规定。
学习啦在线学习网 对于集体合同，各国对缔约主体资格的规定是各不相同的。从各国的情况来看，集体合同因缔约主体不同而可以分为由基层工会与用人单位签订的集体合同、由产业工会与本产业内的众多企业或某个企业集团签订的集体合同、由区域性的工会联合组织与本区域内的众多企业签订的集体合同，还有全国性的集体合同。在我国，《劳动法》规定职工一方与企业行政可以签订集体合同，一般由工会代表职工与企业签订，没有建立工会的企业由职工推举的代表与企业签订。但有些地方性法规如《浙江省集体合同条例》规定可以签订区域性的集体合同。但从总体上看，我国与日本相似，集体合同的缔约主体以单个的企业和企业工会为主。欧美国家的情况则不同，是以产业或区域性集体合同为主。在德国，工会组织的体制以产业工会为主导，集体合同也是以产业性的集体合同为主，如德国五金工会在集体谈判方面的作为就有着世界性的名声。而在新加坡，则由全国职工总会与全国性雇主组织签订集体合同。
5、集体合同受私法调整
既然合同自由的私法原则在大多数国家至今仍适用于集体合同，签订集体合同应遵循自愿协商、平等协商的原则，而且集体合同的双方当事人均为民事主体或民事主体的集合体，那么集体合同从实质上讲就是合同（契约）的一种，应收受私法调整，同时集体合同上的权利义务仍然是私法上的权利义务。20世纪初集体合同产生之初，西方国家就规定，双方当事人因订立和履行集体合同而产生的社会关系由民法规范来调整。英国法至今对团体协议并没有专门的规定，因此仍适用契约法的一般原则。王泽鉴也认为“团体协约系属私法上的契约”。
《美国国家劳资关系》第七条规定：“职工有权自己组织起来，建立、参加或扶助劳工组织，有权通过自己挑选的代表进行集体谈判，并有权进行以集体谈判或互助或保护为目的的其它共同活动；职工还有权不参加以上的全部活动或部分活动，除非如第八条、（a）款、（3）项中规定，这种权利受就业必须以参加一个劳工组织为条件的协定所约束。”这说明由劳工组织与雇主进行集体谈判完全是劳动者为个人利益所作的自愿选择，是其实现意思自治的一种方式。
尽管作为集体合同一方当事人的工会组织具有一定的社会性和政治色彩。但是，既然工会普遍地在各国法律上被赋予法人地位，那么就说明在法律上工会乃是与公司和民间团体法律地位相同的自然人之间的联合组织。况且，就集体合同而言，工会也只是一方当事人，只是集体谈判的参与者。而法律则是立法者以国家的名义单方面强制实施的，在立法的过程中并没有与立法者相对应的谈判对方。工会在我国被认为是具有浓厚政治色彩的组织，在政协组织中还设有专门的工会界别。但是，在国外却被普遍认为是民事主体，其或许会对政治施加影响以维护其成员的私法权利，但不会成为执政的主体，即不会成为官方的政治力量。工会参政政治是自然人作为公民参与政治的一种方式，而且其参政的行为不受劳动法调整而受宪法及宪法性法律调整。所以，不能因为工会的存在而认为劳动关系受公法调整。其实自愿原则应当包含组织、加入工会的自由和不组织或不加入工会的自由，没有外在的强制性力量。这是工会作为私法主体的基本特点。
学习啦在线学习网 6、集体合同的债的效力
学习啦在线学习网 关于集体合同究竟是不是合同，在认识上似乎还存在不少疑问。
首先，集体合同（collectiveagreement）在英国被认为是不得强制履行的。
据文献介绍，英国自集体谈判制度建立以来，未曾有工会或者雇主请求法院命令违约当事人停止违约行动，或请求损害赔偿。英国法院判例从未明白表示集体合同属于合同，具有法律约束力。因此，不少学者认为集体合同只是一个君子协定。但是，在实务上，英国的集体合同却住因为被引入劳动合同而间接地产生法律约束力，虽然不是在工会及雇主之间产生债的效力，却在劳动合同当事人即受雇人个人与雇主产生效力。在英国法上，有三种将集体合同引入劳动合同的情况。一是代理，即工会在特定雇主订立集体合同时，是作为代理人，而以会员的名义为之；二是明示纳入，即劳动合同中明确规定双方当事人愿意受特定集体合同的约束；三是默示纳入，即由法院在一定情况下认定当事人具有将特定集体合同纳入劳动合同的默示表示。显然，纯粹的君子协定在法律上是毫无意义的，等于不存在。因此，集体合同作为一个英国法律上的概念，所表示的是一种在一定条件下发生法律效力的协议。
学习啦在线学习网 第二，集体合同在其他市场经济国家被认为具有法律约束力的，但具有许多不同于合同的特点，甚至有人认为集体合同是法律或准法律。
学习啦在线学习网 确实，集体合同的标的虽然是私法权利，但集体合同的当事人却往往并不是劳动关系的双方当事人即用人单位与劳动者，至少一方总是一个范围较大的人群，因而集体合同似乎具有公共事务的某些特点。尤其是德国，集体合同的双方都是劳动关系一方当事人的联合体，所订立都是一定区域内的特定产业的集体合同。集体合同除在当事人之间发生一定权利义务即债之效力之外，还具有所谓的规范效力，即集体合同所规定劳动条件的补充性及不可变更性。所谓补充性是指集体合同所规定劳动条件当然为该集体合同所覆盖的用人单位及劳动者之间所订立的劳动合同的内容。所谓不可变更性是指劳动合同的内容与集体所规定的劳动条件相抵触的，以集体合同的规定为准。在我国，尽管《劳动法》规定的形式是用人单位与其职工之间的协议，但在实践中却还出现了行业性的或区域性的集体合同，并且在一些地方性法规中得到了承认。根据地方性法规与法律不抵触即有效的原则，这些集体合同在法律上都是有效的。
学习啦在线学习网 但集体合同显然不是法律。法律是国家意志的体现，而集体合同却是公民法人作为民事主体通过向对方作出意思表示，“立于平等地位而缔结”。因此，集体合同还是合同，其法律效力是债的效力。
第三，有人基于集体谈判和集体合同提出了一个集体劳权的概念，并认为集体劳权是一种社会权利，而不是一种私权。但是，集体合同的缔约主体无论以什么组织的名义出现，其所代表的利益决不会是社会公共利益，而恰恰是两种互相对立的利益。这两种利益分别是用人单位一方的利益和劳动者一方的利益。其中任何一方的利益都只是众多民事主体私人利益的集合。形式上的缔约主体只是众多民事主体私人利益的代表，而并非真正的利益主体。这与民事诉讼中众多共同当事人推举的诉讼代表人的法律地位是很相似的。正如不能把民事诉讼中的共同诉讼代表人认为是社会利益的代表者一样，也不能把在集体谈判中用人单位一方或者劳动者一方的代表者即集体合同的缔约主体看成是社会利益的代表。
正因为是合同，所以集体合同被认为具有“债的效力”。虽然集体谈判和集体合同是特定社会群体的共同事务，但所谓“共同”并非“公共”的同义词。 “共同权利”只是私权的集合而非“公共权利”。工会或雇主组织作为行使救济权的主体也仍然是私法权利的主体，而且单个的雇主或者劳动者均可因集体合同上的权利单独行使救济权。尽管单个的劳动者并不是集体谈判和集体合同的当事人，而是由他们共同推举的代表进行的，但任何被代表的劳动者个人均可依据集体合同向用人单位行使请求权。集体合同的规定直接适用于劳动合同，使得集体合同上的权利成为劳动合同上的权利的一部分。
五、结论
根据上述对劳动关系的历史和现状的考察，我认为可以得出以下结论：劳动关系及与劳动关系相关的问题的确是一个很有必要展开综合性研究的专门领域，在这个意义上讲“劳动法学”作为一个相对独立的法学分支学科是有其存在价值的。但是，这并不表明劳动法是一个独立的法律部门。比如，劳动关系问题和劳动监察问题，虽然都在劳动法学的研究范围之内，但劳动关系是民法、合同法领域的问题，而劳动监察是行政法领域的问题，这些问题之间的紧密联系并不意味着它们是同一个问题。显然，劳动法不是一个针对一个独立法律部门的学科，而是横跨公法和私法两个领域的交叉学科。“劳动法”只能是一个学术研究上的和立法技术上的概念，而不是一个法律部门的概念，劳动法典与诸如《淮河流域水污染防治暂行条例》等法律法规一样，并不表明一个独立法律部门的存在。事实上，《劳动法》等法律文本本身也都已经表明，他们并不是独立、封闭和自足的，而只能与民法、行政法和刑法等方面的法律文本结合起来，才能用以解决实际问题。从法律实务的角度讲，任何法律问题的解决往往都要综合运用不同法律部门的规范。劳动法研究者必须具有覆盖整个法律体系的视野，而不能试图只在《劳动法》及其配套法律文本中寻求解决劳动关系问题的答案。就劳动关系本身而言，它仅仅是一种由私法来加以调整的社会经济关系。