交易获利机会损失的侵权损害赔偿
时间：
刘凯湘 薛启明1由 分享
关键词: 交易获利机会 侵权 损害赔偿 真实社会成本 相对社会成本
内容提要: 法经济学的一种通行观点认为，交易获利机会的损失在相当大的程度上并非“真实社会成本”，而仅仅是不同市场主体之间的转移支付，因此原则上否定此种交易获利机会赔偿的侵权法规则具有合理性。提出该观点的早期文献系统性低估了交易获利机会损失事件引发的“真实社会成本”。实际上，如果坚持使用“真实社会成本”概念对侵权法规则进行分析，最终甚至会导致对物之损害赔偿的传统规则的正当性也发生疑问。适宜的作法是放弃“真实社会成本”概念而代之以“相对社会成本”概念，原则上将成本——收益分析限定于加害人与被害人之间的关系。按照此种思路，除第三人提供交易机会所导致的或具有合同法救济渠道的交易获利机会损失需要特殊处理外，并无效率方面的原则性理由支持侵权法一般性地排除交易获利机会损失的可赔性。
一、引言
单从语义来讲，所谓“交易获利机会损失”可以有很多不同的理解方式。从最广泛的意义上说，这一概念可以指任何社会资源作为自愿交易客体的价值减损——它既包括通常被归入“纯粹经济损失”（pure economic loss）或称“纯财产上损失”（reiner Vermgensschaden）的产品自伤[1]，也包括因违约而导致的债权不能实现、当事人为进行缔约谈判而支出的花费等各国通常在违约责任或缔约过失等制度中专门处理的问题，甚至还包括毫无疑问属于传统侵权法救济范围的物之灭失和人身伤害[2]；而从最狭窄的意义上说，该概念则仅指没有任何物或人身遭到直接损害，而仅仅是（潜在）交易过程受到了第三人某种形式的干扰破坏的情形。本文所讨论的“交易获利机会损失”，既不是最广义上的，也不是最狭义上的。具体来说，它可以用如下方式加以描述：如果加害人并未对受害人而仅仅对第三人实施毁损其物或伤害其人身的行为，但因为受害人将要或已经与他人缔结某种交易关系（或者说有偿法律行为），而使得受害人仍然因加害人的行为而损失从该交易的履行中本来能够获得的利益，那么则存在交易获利机会的损失[3]。
在出现上述意义上的交易获利机会损失的情形下，法律是否提供侵权损害赔偿作为救济？迄今为止，英美普通法和德国法给出的答案较为一致：至少在被告系出于过失的情形下，原则上不提供侵权法上的救济[4]。有关这种处理方式的正当性，传统的通行解释是所谓“诉讼闸门”（floodgate）理论。该理论认为：诸如交易获利机会丧失之类的“纯粹经济损失”，其发生经常具有偶然性，受害人的范围难以确定，损失大小更是难以控制。如果允许这类损失获赔，一方面会引发无数诉讼而使法院不堪重负，导致司法资源的极大浪费；另一方面将给被告施加过重的负担，由此有失公平[5]。这个说法存在两个显而易见的问题。首先，现代侵权法中有很多专门用于处理损害的偶然性和不确定性的现成规则，如普通法中的近因（proximate cause）规则和可预见性（foreseeability）规则[6]。相比物和人身的直接损害，交易获利机会的损失或许更经常地表现出偶然性和不确定性，但这似乎很难成为对那些必然和确定的交易获利机会损失也拒不救济的理由。更何况在现实中，那些并未将交易获利机会丧失和物与人身的损害特别区分对待的法域（如法国）在实践中似乎也并没有出现明显的“诉讼爆炸”现象[7]，这多少让人怀疑赔偿交易获利机会损失会鼓励滥诉的命题到底有多大的真实性。其次，“诉讼闸门”理论也没有解释，何以允许交易获利机会的丧失获得侵权损害赔偿就会导致诉讼泛滥和加重被告负担，而允许其他种类的侵权诉讼就不会产生这些结果——毕竟，要论浪费司法资源，恐怕没有什么比得上“一元钱诉讼”之类小额诉讼。但现代各国法律不但没有排斥这类诉讼的存在，反而在很多情形下通过集团诉讼（class action）等制度安排为其实现提供额外便利。许多受害人本不会为之打官司的小额请求权，加起来往往就是足以导致跨国公司破产的天文数字[8]，但又有谁能由此断言集团诉讼制度给被告施加了“过”重的负担，从而“有失公平”呢？这里真正有意义的问题仅仅是：我们凭什么认为，交易获利机会丧失等所谓“纯粹经济损失”相比其他种类的损害更不值得花费司法资源进行救济？我们又凭什么认为，针对这类损害的赔偿给被告造成的负担是“过分”的？[9]
与“诉讼闸门”之类传统视角相比，法经济学的分析似乎在这个领域显示出了更大的解释力。英国学者毕晓普（W. Bishop）在1982年发表于《牛津法律研究杂志》的论文《侵权法中的经济损失》（Economic Loss in Tort）中，首次立基于法经济学的成本——收益分析框架，对交易获利机会损失的侵权赔偿问题进行了系统探讨，并得出了支持普通法现行规则的结论。他的思路又为大量法经济学权威学者如戈德堡[10]、波斯纳[11]和萨维尔[12]等所采用。本文将首先对毕晓普的理论进行简要介绍，然后指出其存在的问题，最后尝试运用和该理论相同的法经济学的成本——收益分析方法，对交易获利机会在侵权法上的可赔性问题给出一个更令人满意的处理方案。
二、交易获利机会损失与“真实社会成本”：毕晓普理论评析
（一）毕晓普理论的要点
毕晓普在《侵权法中的经济损失》一文中的基本论点可以概括如下：
1.法院在裁判过失案件的过程中，会对案件事实进行成本——收益分析，其目标是计算事故预防措施的成本与收益。这是一种针对“社会”效益的计算，即忽视具体哪些人获得了什么，而只关注总收益是否超过总成本，即使某些人会因此处于更糟糕的境况。在这一计算过程中，重要的是绝不能计入所谓“转移支付”（transfer payment），因为它虽然是某人的私人成本，同时却又是另一人的私人收益；换言之，由此导致的净社会成本为零[13]。
2.“在范围广泛的案件中”，因侵权行为而导致的私人交易获利机会损失仅仅是转移支付，而不产生社会成本。毕晓普为此举了一个例子加以说明：
假设小镇Mississauga（以下简称M镇）和Etobicoke（以下简称E镇）之间有一条铁路相连。铁路公司正在考虑是否安装特定的防脱轨设备，以消除装载危险化学品的火车脱轨的危险。又假设，这类脱轨事故造成的主要的直接后果就是，发生脱轨事故的小镇的人口会全部疏散到另一个小镇，为期一周。再假设该设备的安装成本为1000万美元，设备寿命为10年，而事故在不安装设备的条件下平均每10年发生一次，每次造成的居民疏散费用为400万美元。显然，如果只考虑这些因素，铁路公司就不应当安装防脱轨设备。
继续假设，每个小镇都有一个屠夫、一个面包师、一个制烛匠和很多其他店主和商人（他们都是风险中立的），每人在每周都有固定的营业额。再假设（据毕晓普本人讲，“这是关键所在”）他们每人都可以至少在短时期内容纳超出其正常营业额的额外交易量，而同时除原材料之外不会产生其他额外成本。如此一来，发生在M镇的脱轨事故造成的影响就是，M镇商人在一周内无法营业，由此丧失该周本来能获得的账面利润。而同时E镇商人在该周却能使营业额翻番，由此其该周内的账面利润也会增加一倍。脱轨事故使财富从一群人手中转移到另一群人手中。假设M镇商人有权要求铁路公司，像赔偿前述居民疏散费用一样赔偿其上述交易获利机会的损失，而这一损失的数额为800万美元，那么铁路公司面临的脱轨事故预期总成本就是1200万美元，这一数额大于防脱轨设备的安装成本，因此铁路公司将会决定安装这一设备。但从社会角度看，这是一个错误的决定，因为社会福利计算得出的净损失仍然是400万美元而非1200万美元。M镇商人遭受的800万美元的利润损失仅仅是一种转移支付，由此导致的社会成本为零[14]。
3.在现实生活中，交易获利机会的损失经常可能伴随着某些真正的社会成本的产生，但是在其间发挥影响的因素十分复杂，有理由认为法院并不具备在每个个案中作出必需的技术性裁判的能力。即使法院具备这种能力，实施这类裁判也没有意义，除非经济生活中的每个潜在侵权人都能预先察知可能的法院判决对他的影响。因此，我们能够期待的通常只是大体能产生有效率结果并能给判决者提供明确指引的一套规则，而在这一方面，对于交易获利机会损失原则不予赔偿、例外承认赔偿的英美普通法规则，至少能够和其他规则一样好地实现效率目标[15]。
（二）交易获利机会损失案件中第三方“真实社会成本”的界定
本文认为，毕晓普上述理论的分析思路存在着两个根本性的问题。问题之一出在毕晓普本人视为“关键”的一个假设，即在导致交易获利机会损失的事件中，其他未受害的交易主体“可以至少在短时期内容纳超出其正常营业额的额外交易量，而同时除原材料之外不会产生其他额外成本”上。按照毕晓普的思路，如果在受害人丧失交易获利机会后，其他交易主体可以取得受害人丧失的所有账面利润，而同时又“至少在短期内”不发生“额外成本”，那么可以认为此时的“真实社会成本”为零，没有必要赋予受害人任何侵权损害赔偿请求权。但这里的关键问题恰恰是如何界定所谓“额外成本”：这类“成本”到底是只包含经营者在M镇人口疏散的一周内实际发生或可能发生的经营成本（本文称之为“短期成本”），还是同时也包含甚至在此之前很久经营者就为应付类似事故而预先支出或可能支出的成本项目（本文称之为“长期成本”）？毕晓普在文章中并没有正面回答，不过他的态度在对自己所举例子的扩展论述中可见一斑：
例2的事实同例1，唯一不同的是，商人们无法轻易地在短期内扩展服务以容纳突然增加的需求。每一个E镇的屠夫、面包师、制烛匠都必须雇佣额外的帮手，这些帮手只有在为其烦劳获得报酬的时候才肯从事工作。不仅如此，现有的工作人员也感到烦恼和过度劳累，并要求为其烦扰获得额外报酬。对于所有消费者而言，肉、面包和蜡烛的价格都上升了，无论对于平常在E镇采购的人还是对来自M镇的难民都是如此。这些事实描述了短期内真实生产成本的上升……[16]
如此看来，毕晓普所关注的仅仅是那些“代替受害人赚钱”的交易主体在事故所造成的交易获利机会丧失效应所持续的“短期内”直接产生的生产成本。只有在出现这种短期成本的情况下，毕晓普才认为事故产生了“真实社会成本”[17]。如果遵循这种思路，当然就会把交易获利机会损失事件是否产生“社会”成本的问题看成一个纯粹依赖于个案案情的或然性问题：只要能够假设在社会持续期间社会总交易额保持不变，而受害企业以外的其他企业又没有在账面上直接体现出成本的增加，那么毕晓普就完全不认为存在“真实社会成本”，赋予受害人以赔偿请求权也就只会浪费加害人的防险成本和司法资源，而不会产生任何“社会”效益。但这种思路显然没有考虑那些无法被直接归入某次事故持续期间的盈亏统计的生产成本，也就是我们所谓的“长期成本”。让我们提出这么一个问题：假设毕晓普例子中的M镇和E镇除了火车脱轨事故外不可能发生别的足以导致大规模疏散的事故，此时E镇商人有什么理由在一开始就建立和维持一种“可以至少在短时期内容纳超出其正常营业额的额外交易量”的经营能力呢？比如说，E镇的屠夫为何要在三条冷冻肉生产线本已足够满足“日常”客户对肉类的需求（也即未发生脱轨事故时E镇居民的需求）的情况下购买和维持“至少在短时期内”足够同时为M镇和E镇居民加工肉类的五条生产线？E镇面包师为何要在一台小面包炉完全可以满足“日常”客户需求的情况下偏偏购买一台“至少在短时期内”足够同时为两镇居民烤面包的大面包炉？E镇饭馆为何要在40平方米的经营空间完全可以满足“日常”客户需求的情况下，用一座“至少在短时期内”足够同时满足两镇居民就餐机会的70平方米的平房充当铺面？不要忘记，这一类额外经营能力的取得和维持，都是需要花费成本的。由此，我们可以得到两个重要推论：
1.在交易获利机会损失事件中，受害人之外的其他交易主体为满足事故使之落空的那部分需求，不仅需要支出短期成本，而且需要支出长期成本，即必须在事故发生之前预先支出，才能期待其发挥应有效用的成本。相比短期成本，长期成本更容易被成本——收益分析所忽略；但毫无疑问的一点是，交易获利机会损失在侵权法上是否可赔，同样会影响到这类成本的支出。波斯纳曾试图淡化这个问题的重要性，他认为：“虽然‘额外（交易）能力’听起来像一种浪费，但并不必然如此。多数零售企业在运营的大多数时间里都保留着一点额外能力以应付需求峰值。”[18]这种说法显然无甚说服力，因为“多数零售企业”在运营期间也同样愿意拿出“一点”资金储备以自我消化小型事故带来的损失而不是提起诉讼，但这并不是侵权法在小型事故中拒绝赔偿的理由。这里的根本问题仅仅在于：如果我们将与短期成本变化无关的额外交易能力的存在视为单纯的既成事实，而不作为成本—收益分析中的一个变量处理，那么这种成本—收益分析就无法真正反映毕晓普理论所定义的那种“真实社会成本”的变化情况。
在交易获利机会损失不可赔的侵权法规则下（换言之，在法律放弃对交易获利机会损失事件进行威慑的情形下），导致交易获利机会损失的事故将会更频繁地发生，相应地受害人之外的其他交易主体就会选择投入更多成本来建立和维持更多的额外交易能力以捕捉由此带来的商机。如果再假设交易获利机会损失的几率对每个交易主体都是相等的，那么最终导致的结果就是全社会所有交易主体都开始针对额外交易能力投入更多的成本，而这有可能大大超过社会节约的加害人防险成本。例如在毕晓普的例子中，假设E镇商人要想容纳10年内因M镇的脱轨事故而送上门来的客源，必须预先支出400万美元的成本来建立和维持额外交易能力（如更多的肉类加工生产线、更大的面包炉、更大的店面，等等），那么此时这一支出对E镇商人来说仍然是划算的，因为400万美元的投入能换来800万美元的回报。同时，由于10年内脱轨事故发生在M镇和E镇的几率是相等的，M镇商人同样也可期待从E镇的事故和疏散中获利，因此他们也会选择增加400万美元的投资。如果再考虑400万美元的疏散费用，那么在交易获利机会的损失不可赔的侵权法规则之下，社会总共将增加400＋400＋400＝1200万美元的净成本。但与交易获利机会的损失可赔的侵权法规则相比，这种状态显然是无效率的，因为后一种规则下社会仅会增加1000万美元的净成本，即铁路公司安装防脱轨设备的费用[19]。
2.也许比第一点更重要的是，在成本——收益分析框架下，受害人以外的其他交易主体为满足额外需求而支出的总成本，只能视为一种必然而非或然成本。毕晓普一再强调，在交易获利机会损失事件中，“真实社会成本”取决于具体个案的复杂情况，而这其实也就是说，其并不必然发生，可能会发生，也可能不发生。如果“真实社会成本”像他所认为的那样仅限于短期成本，这一观点无疑是正确的；但如果将长期成本也考虑进来，就显然不能再如此认为了。实际上，企业在捕捉交易获利机会损失事件带来的额外商机时投入的短期成本或者说流动资本越少，则说明该企业的资本构成中固定资本所占比重越大，从而该企业在对固定资本进行投资时就越有可能对（至少是那些较为常规的）交易获利机会损失事件作出反应；反之，如果企业在投资于固定资本时对商机变化问题很少甚或根本不考虑，则只能说明该企业的经营调整可以很容易地通过控制流动资本而实现，从而甚至是那些不太常规的交易获利机会损失事件也很可能会导致该企业短期成本投入的相应增加：因此，社会中特定类型的交易获利机会损失事件在发生水平上的任何系统性变化，都或迟或早会导致所谓“真实社会成本”（即企业为捕捉额外交易机会而支出的总成本）的相应变化，不可能存在单纯体现为转移支付的交易获利机会损失。换言之，毕晓普过分强调交易获利机会损失事件的转移支付性质，是因为其一开始就片面低估了市场主体因捕捉交易获利机会而诱发的总成本[20]。
当然，以上论述并不意味着毕晓普所支持的原则上否定交易获利机会可赔性的侵权法规则一定错误——除开高昂的法律执行成本之外[21]，加害人避免交易获利机会损失事件的努力显然也不会是无成本的。如果采纳原则上肯定交易获利机会可赔性的侵权法规则，这些成本都将成为现实。于是，我们面临着一个十分困难的抉择：到底是以增加加害人防险成本的支出为代价，鼓励受害人之外的其他交易主体削减交易机会捕捉成本（无论是短期的还是长期的）呢，还是以增加交易机会捕捉成本的支出为代价，鼓励加害人削减防险成本呢？无论如何，我们没法先验地断定后一种方案是更佳选择。毕竟，如上文分析所显示的，交易机会捕捉成本完全有可能高于防险成本。当然，理论上最理想的法律规则是能够使两种成本之和最小化的规则[22]，但这里的问题是，法院在现实中几乎完全不可能观察到交易机会捕捉成本的变化情况——单是确定因事故而转移的商机到底落到了哪些交易主体头上，就已经是个不可能完成的任务。所以，我们此处的分析得出的结论只能是：对于交易获利机会的损失，侵权法无论是全部赔偿、部分赔偿还是全部不赔偿，都无法保证削减毕晓普理论作为分析出发点的那种“真实社会成本”。
（三）交易获利机会损失对受害人成本支出的影响
毕晓普理论的另一个根本性问题，在于低估交易获利机会损失案件中受害人可能改变其成本支出状况这一事实的重要性。这并不是说毕晓普完全没有意识到这个问题。他明确承认“最优结果”，即加害人和受害人都不因交易获利机会损失事件而支出任何成本的状态“在受害人具有避免事故的可能性的情况下可能无法达到”[23]，因为受害人在其交易获利机会损失不能获赔的情形下，有可能转向自行支出成本以求减少自己的私人损失。但本文认为仅仅承认这一点是远远不够的，因为问题的关键并不在于受害人是否具有“避免事故”的可能性，而在于其是否具有“避免事故给自己带来损害”的可能性。这两者的根本差别很容易理解：化工厂附近的某个住户无法独自采取任何措施预防工厂有毒物质的泄漏，但却可以或多或少地采取措施来消除或减轻一旦泄漏事故发生时自己将遭受的损失——如购买防毒面具，或者干脆将住处搬到远离化工厂的地方。换言之，如果受害人的目标仅仅是减少自己的私人损失，那么从理论上说，他既可以选择“避免事故”，也可以选择“避免事故给自己带来损害”，前者不可行不代表后者也必然不可行。
由此，我们能得出推论：在法律放弃对交易获利机会损失事件进行威慑的情况下，正如第三人捕捉交易获利机会的成本是必然发生的一样，受害人为避免自己遭受交易获利机会损失而支出某种形式的成本也同样是不可避免的。尤其从长远观点来看，受害人在理论上总是会对给自己带来损失的事件作出反应以求实现自己的私人利益最大化，由此又可能带来更大的“真实社会成本”。具体到毕晓普的例子来看，假设M镇和E镇的商人都可以通过每年在另一个镇里预先购买在一周时间内以固定价格承租第二个店面的选择权（option）的作法，来保证一旦在自己镇里发生脱轨事故时，可以通过以另一个镇的店面接收本镇老主顾生意的方法来保持企业账面利润持平。假设此类因素将使M镇的商人在10年间总共增加500万美元（每年的选择权价格加事故发生时实际支付的固定租金）的经营成本，那么他们作为理性人仍然会选择这种低效的经营模式，因为这种模式可以使其在脱轨事故发生时减少800万美元的账面利润损失。又因为事故发生在M镇和E镇的几率是相等的，因此E镇商人也会做出同样的选择。这样一来，在侵权法拒绝赔偿交易获利机会损失的条件下，社会将产生总计500＋500＋400＝1400万美元的净成本，显然高于在法律允许赔偿交易获利机会损失时社会将产生的1000万美元防脱轨设备安装成本。
（四）小结
我们可以看出，如果侵权法拒绝对交易获利机会的损失给予赔偿，那么无论是受害人本身支出的减损成本，还是受害人之外的交易主体支出的交易机会捕捉成本，都完全有可能超过社会所节约的加害人预防成本。如果再考虑受害人已经支出了减损成本，其他交易主体却仍然徒劳地投入交易机会捕捉成本的可能性（这主要是交易主体之间信息不对称所导致的），那么“真实社会成本”无疑会更加巨大。本部分得出的结论是：没有任何理由认为，侵权法否定对交易获利机会的过失损害赔偿能够比肯定这类赔偿节约更多毕晓普所谓的“真实社会成本”[24]。
三、问题的解决：从“真实社会成本”到“相对社会成本”
（一）物之损害赔偿案件中“真实社会成本”的确定
上文已经证明，在交易获利机会损失案件中，侵权法无论是允许还是拒绝受害人针对过失加害人的索赔请求，都无法被证明有助于节省毕晓普所谓的“真实社会成本”。那么，这种困境仅仅存在于交易获利机会损失案件中吗？本文的答案是否定的。实际上，只要我们坚持损害赔偿范围必须是毕晓普意义上的“真实社会成本”而非受害人的“私人成本”的观念，那么甚至连最普通的物之损害的赔偿问题都没法解释。
1.何谓“物的直接损害”？
假设A因过失打碎了B的一块窗玻璃。各国侵权法对此的处理方案基本相同：第一，A应当赔偿B在当地市场上购买一块新的窗玻璃所需付出的价格[25]；第二，如果B能够证明自己因A的行为遭受了“间接”损失（亦即仅仅通过换一块窗玻璃无法得到弥补的损失），则可以一并请求损害赔偿。此处让我们把间接损失的赔偿留待稍后讨论，而首先回答一个问题：此时B的直接损失是什么，与此对应的“社会成本”又是什么？乍看上去这个问题的答案非常简单：B的直接损失就是“一块窗玻璃”，而社会因事故遭受的损失也是“一块窗玻璃”，B的私人损失与“真实社会成本”完全重合，因此各国侵权法的通行处理方案完全符合“责任范围应当等于损失程度”[26]的法经济学信条。实际上这种看法是不成立的。
（1）从B的角度来看，他的私人损失显然并不是“一块窗玻璃”，而是一块已经安装在自己房屋某扇特定窗户上的玻璃能够给自己带来的效用，如遮风、采光等。至于用来购买新玻璃的款项支出，则是在消除上述损失的过程中发生的“二次损失”，它本身并不是事故直接引起的B的初始私人损失：至于“二次损失”与初始私人损失的大小，严格来说是无法进行“客观”比较的，因为二者根本不同质。只有在B实际支出款项购买新玻璃的情形下，外部观察者才有理由认为“二次损失”小于B的初始私人损失。
（2）新玻璃的价款本身是否属于“真实社会成本”？答案也是否定的。假设B是从玻璃生产商C处购买新玻璃（此处为讨论方便忽略一切现实中可能出现的中间商业环节），则B支付的价款成为C的收益，即所谓“转移支付”。此时是否能认为，虽然C获得了支付，但同时丧失了与之等值的一块玻璃，因此这一交易只不过是“重述”（restate）了已经造成的社会损失呢？[27]显然不能。如果C不能从交易中获利（换言之，其制造一块玻璃的账面成本大于或等于其获得的玻璃价款）[28]，那么他就不会从事交易；如果他不从事交易，一开始他就不会耗费原材料和人力，将这块玻璃生产出来。因此对于C而言，其因交易而遭受的损失并非“一块玻璃”，而仅仅是生产这块玻璃的账面成本，或者说为生产一块玻璃而消耗的原材料和人力。
（3）上述推论还可以继续延伸下去：由于C本身并不是玻璃原料的生产商，因此其必须从玻璃原料生产者D那里购买原料，而D生产原料同样也要耗费他自己的成本……由此类推，整个社会因A的行为而产生的不包含任何私人收益成分的“净”损失归根结底由两部分构成：为生产一块玻璃所必须耗费的纯粹原始状态的自然资源，和为将这些自然资源加工成一块玻璃而需要耗费的人力成本之和。如果说侵权损害赔偿额应当与“真实社会成本”而非任何私人损失等值，那么A对B的赔偿数额就不应当是一块窗玻璃的市场价格，而应当等于上述两项的价值之和。显然，在实践中要证明上述价值的准确甚或大体数目（比如说，窗玻璃市价减去它的各级生产商和销售商各自从中获得的账面利润），可以说是完全不可能的，但如果因此就认为窗玻璃的市价可以作为毕晓普所谓的“真实社会成本”的一个“粗略”计算标准，则是没有道理的。因为上文分析已经指出，在交易获利机会损失案件中，“真实社会成本”也是必然存在的。如果说这一成本的数额“很可能”小于受害人的私人损失的事实足以成为侵权法拒绝赔偿后者的理由，那么就根本无法解释，在窗玻璃案件中，同样是“真实社会成本”小于受害人的私人损失，为何侵权法却坚定支持对后者的赔偿。更何况，如果考虑到在司法实践中交易获利机会损失的举证难度远远大于物之损害的举证难度，那么基于和法经济学支持惩罚性赔偿相同的原理[29]，我们更有理由主张，侵权法针对交易获利机会损失案件的责任强度即使不说应当大于，至少也不能小于针对物之损害案件的责任强度。
2.物之损害导致的间接损失：“附随经济损失”而非“纯粹经济损失”？
以上内容仅仅是针对物的直接损害的赔偿问题的分析。如果同时考虑“间接损失”的赔偿问题，那么毕晓普理论遇到的困难就几乎是无法逾越的——众所周知，“间接损失”的概念是包含交易获利机会的损失的，如果说独立发生的交易获利机会损失本身并非“真实社会成本”，那么附随于物或人身损害而发生的交易获利机会损失同样也不是“真实社会成本”，为何后者在实在法上独独就可以获赔呢？[30]毕晓普本人就不得不承认这种区分是“专断的”[31]，但同时又试图为之提出三点辩护。在本文看来，这些辩护都是明显难以成立的：
（1）毕晓普认为，程度严重的损害将破坏受害人自身分散损害的机制，而且附随于物理性损害的交易获利机会损失更可能在受害人一方造成投资激励扭曲[32]。这种说法是不成立的。一方面，交易获利机会的损失并不见得只附随于“严重”损害的情形，如扎破车行所有的一辆自行车胎对车行来说并非多么严重的损害，但却可能导致该车行损失自行车在特定时间内的出租收益；另一方面，根据经济学的“理性人”基本假设，受害人一方投资激励的扭曲程度并不取决于其遭受的交易获利机会损失是附随性的还是独立存在的，而仅仅取决于该损失的大小[33]。
（2）毕晓普还提出，法院只选择某些交易获利机会损失进行赔偿，可以“粗略地”反映“真实社会成本”只是交易获利机会损失的一部分的事实[34]。这也就是戈德堡所谓的“错错得正”（Two wrongs might make a right）[35]的思路。这种思路的问题是显而易见的：如果错错真的可以得正，我们也应当根据相同的逻辑，只选择一部分物之损害进行赔偿（比如，只有年满20岁的男性遭受的物之损害可以获赔），以同样“粗略地”反映“真实社会成本”只是物之损害的一部分的事实。毫无疑问，法律的任何这种尝试都会被认为是不可接受的专断。
（3）毕晓普给出的最后一个辩护是，只赔偿“间接损失”的作法有助于区分有根据的索赔请求和不真实的索赔请求[36]。戈德堡对此作了进一步补充：对于附随于物理性损害的交易获利机会损失，法院可以比较容易地适用减损（mitigation）规则以使赔偿数额逼近“真实社会成本”，但对于独立存在的交易获利机会损失，法院就很难确定该损失被其他交易主体通过代替受害人赚钱而被“替代减损”的程度。对于毕晓普的命题而言，且不论是否能从直接损害的真实性直接推导出间接损害的真实性，单就这个命题本身而论，实际上是个证据法而非实体法的问题，应当适用证据法规则来解决。没有任何理由认为限制当事人的实体权利能够更好地解决这个问题。戈德堡的命题同样没有说服力：附随性的交易获利机会损失也有被其他交易主体“替代减损”的可能性，独立的交易获利机会损失也有受害人自己减损的可能性，看不出有什么根据认为在前一种情况下受害人自己减损占据主导地位，而后一种情况下他人“替代减损”就要占据主导地位。
分析到这一步，事情已经很清楚了：要么认为现代各国侵权法连最简单的物之损害赔偿问题都无法适当应对，要么重新检讨作为毕晓普理论根基的“真实社会成本”概念。后一个选项涉及准确回答侵权法中的“社会成本”到底是指哪些主体所发生的成本，由此对侵权法的成本-收益分析边界进行必要限定的问题。
（二）“相对社会成本”概念的提出
在回答上面的问题之前，有必要先简要考察一下诉讼程序问题。众所周知，典型的诉讼程序是原被告两造参加的，所有案件事实的举证和质证、法律观点的攻击与防御，都只会围绕着原被告双方的立场而展开。法官在疑难案件中进行利益衡量，进而创制判例规则时，原则上同样只能基于对原被告双方各自的利益状况作出的判断。超出这个范围，去过多地考虑第三人，尤其是那些并未参加诉讼程序的不特定第三人的利益，很可能是不适宜的；因为有关这些第三人利益状况的各种事实由于诉讼程序设计上的局限，更难被法官全面准确地认知，由此作出的法律判断是否正确也就没有保障。如果我们考虑到司法判例和法官经验甚至在成文法的制定中也发挥着十分重要的作用[37]，那么那种认为法律中的利益衡量可以超越具体法律关系中的当事人利益分歧，直接以“整个社会”的福利最大化为旨归的思想，如果不是根本错误的，至少也是十分可疑的。
实际上，正如我们或许已经意识到的那样，甚至连“社会福利”的概念本身都不是那么无懈可击的。我们究竟应该把哪些东西看作“社会福利”？对于自然资源和文化遗产的商业化包装和“开发”，我们是应当遵循开发商和经济学家的意见将之看成“社会福利”呢，还是应当遵循环保主义者和文化保守主义者的意见将之当作“社会成本”？如果在某个侵权案件中，加害行为换来的是社会舆论的一致称赞[38]，那么是否应当将这种“第三人福利的增长”包括到法经济学的成本——收益分析中去？如果说不应当，那么这种情况和毕晓普例子中的其他交易主体能赚更多钱的情况又有何本质区别？无论如何，在福利经济学至今也无法给出一个具有通用性的社会福利函数的条件下[39]，试图将原被告双方之外的第三人的福利变化情况无差别地加入成本——收益分析的衡量标准，似乎并不能得出太多有意义的结果，而这一点显然已为本文第二部分的分析所证明。
从以上分析出发，本文提出的建议是：至少在针对侵权法的成本——收益分析的范围内，必须放弃将加害人和受害人之外的第三人福利状况的变化作为利益衡量的一个当然参照指标的作法。一个真正有用的“社会成本”概念，应当被定义为加害人和受害人双方（确切地说是两个社会群体）可用金钱更方便地衡量的私人成本之和；至于第三人的私人成本变化情况，原则上不应予以考虑[40]。本文将这种意义上的“社会成本”称为“相对社会成本”，用以区别于毕晓普意义上的“真实社会成本”。只要某种侵权法规则可以减少“相对社会成本”，就可以认为社会福利得到了（相对的）改善，而并不是非要在衡量了社会中一切想象得到的相关方的福利变化情况之后，才能对某一法律规则的合理性问题给出答案。
毫无疑问，采纳“相对社会成本”的概念意味着对毕晓普理论体系的彻底否定。交易获利机会的损失和物之损害在社会福利效果上的所谓“本质区别”现在完全不复存在了。它们都是受害人私人的损失，因此原则上没有理由不认为它们属于侵权法应当关注的“损害”。“相对社会成本”的引入也使得原先我们无法解释的物之损害赔偿的正当性问题迎刃而解：在打碎窗玻璃的案件中，根本不需要考虑某个玻璃生产商或其上游生产者是否会因打碎玻璃而得利的事实，需要关注的仅仅是受害人的“私人”损害，无论是直接的还是间接的。如果考虑到本文开头提出的论点，即无论是物的损害还是人身损害赔偿，某种程度上其实都可以直接视为交易获利机会损失的赔偿，那么将“纯粹”交易获利机会损失单独排除出侵权法救济范围之外，就更没有什么道理了。无论是在物之损害赔偿的情形下，还是在交易获利机会损失赔偿的情形下，侵权法赔的都既是私人损失，又是“社会损失”；或者说，由于侵权法的利益衡量框架已经在原则上排除了对其他不相关第三人福利状况的考虑，因此这里的私人损失和社会损失是完全重合的。
（三）小结
综合以上分析可知，作为毕晓普理论基石的“真实社会成本”概念会导致在传统法经济学框架内根本无法胜任处理的大量问题被引入分析过程，这势必引起整个分析的全面瘫痪。相对可操作的利益衡量标准是“相对社会成本”，即受害人和加害人各自支出的可以较为方便地计算的私人成本之和。除非有特殊理由，否则第三人的获利在任何情形下都既不能用来论证某种损害是否具有可赔性，也不能用来论证加害人注意成本的投入水平究竟是过高还是过低。
内容提要: 法经济学的一种通行观点认为，交易获利机会的损失在相当大的程度上并非“真实社会成本”，而仅仅是不同市场主体之间的转移支付，因此原则上否定此种交易获利机会赔偿的侵权法规则具有合理性。提出该观点的早期文献系统性低估了交易获利机会损失事件引发的“真实社会成本”。实际上，如果坚持使用“真实社会成本”概念对侵权法规则进行分析，最终甚至会导致对物之损害赔偿的传统规则的正当性也发生疑问。适宜的作法是放弃“真实社会成本”概念而代之以“相对社会成本”概念，原则上将成本——收益分析限定于加害人与被害人之间的关系。按照此种思路，除第三人提供交易机会所导致的或具有合同法救济渠道的交易获利机会损失需要特殊处理外，并无效率方面的原则性理由支持侵权法一般性地排除交易获利机会损失的可赔性。
一、引言
单从语义来讲，所谓“交易获利机会损失”可以有很多不同的理解方式。从最广泛的意义上说，这一概念可以指任何社会资源作为自愿交易客体的价值减损——它既包括通常被归入“纯粹经济损失”（pure economic loss）或称“纯财产上损失”（reiner Vermgensschaden）的产品自伤[1]，也包括因违约而导致的债权不能实现、当事人为进行缔约谈判而支出的花费等各国通常在违约责任或缔约过失等制度中专门处理的问题，甚至还包括毫无疑问属于传统侵权法救济范围的物之灭失和人身伤害[2]；而从最狭窄的意义上说，该概念则仅指没有任何物或人身遭到直接损害，而仅仅是（潜在）交易过程受到了第三人某种形式的干扰破坏的情形。本文所讨论的“交易获利机会损失”，既不是最广义上的，也不是最狭义上的。具体来说，它可以用如下方式加以描述：如果加害人并未对受害人而仅仅对第三人实施毁损其物或伤害其人身的行为，但因为受害人将要或已经与他人缔结某种交易关系（或者说有偿法律行为），而使得受害人仍然因加害人的行为而损失从该交易的履行中本来能够获得的利益，那么则存在交易获利机会的损失[3]。
在出现上述意义上的交易获利机会损失的情形下，法律是否提供侵权损害赔偿作为救济？迄今为止，英美普通法和德国法给出的答案较为一致：至少在被告系出于过失的情形下，原则上不提供侵权法上的救济[4]。有关这种处理方式的正当性，传统的通行解释是所谓“诉讼闸门”（floodgate）理论。该理论认为：诸如交易获利机会丧失之类的“纯粹经济损失”，其发生经常具有偶然性，受害人的范围难以确定，损失大小更是难以控制。如果允许这类损失获赔，一方面会引发无数诉讼而使法院不堪重负，导致司法资源的极大浪费；另一方面将给被告施加过重的负担，由此有失公平[5]。这个说法存在两个显而易见的问题。首先，现代侵权法中有很多专门用于处理损害的偶然性和不确定性的现成规则，如普通法中的近因（proximate cause）规则和可预见性（foreseeability）规则[6]。相比物和人身的直接损害，交易获利机会的损失或许更经常地表现出偶然性和不确定性，但这似乎很难成为对那些必然和确定的交易获利机会损失也拒不救济的理由。更何况在现实中，那些并未将交易获利机会丧失和物与人身的损害特别区分对待的法域（如法国）在实践中似乎也并没有出现明显的“诉讼爆炸”现象[7]，这多少让人怀疑赔偿交易获利机会损失会鼓励滥诉的命题到底有多大的真实性。其次，“诉讼闸门”理论也没有解释，何以允许交易获利机会的丧失获得侵权损害赔偿就会导致诉讼泛滥和加重被告负担，而允许其他种类的侵权诉讼就不会产生这些结果——毕竟，要论浪费司法资源，恐怕没有什么比得上“一元钱诉讼”之类小额诉讼。但现代各国法律不但没有排斥这类诉讼的存在，反而在很多情形下通过集团诉讼（class action）等制度安排为其实现提供额外便利。许多受害人本不会为之打官司的小额请求权，加起来往往就是足以导致跨国公司破产的天文数字[8]，但又有谁能由此断言集团诉讼制度给被告施加了“过”重的负担，从而“有失公平”呢？这里真正有意义的问题仅仅是：我们凭什么认为，交易获利机会丧失等所谓“纯粹经济损失”相比其他种类的损害更不值得花费司法资源进行救济？我们又凭什么认为，针对这类损害的赔偿给被告造成的负担是“过分”的？[9]
与“诉讼闸门”之类传统视角相比，法经济学的分析似乎在这个领域显示出了更大的解释力。英国学者毕晓普（W. Bishop）在1982年发表于《牛津法律研究杂志》的论文《侵权法中的经济损失》（Economic Loss in Tort）中，首次立基于法经济学的成本——收益分析框架，对交易获利机会损失的侵权赔偿问题进行了系统探讨，并得出了支持普通法现行规则的结论。他的思路又为大量法经济学权威学者如戈德堡[10]、波斯纳[11]和萨维尔[12]等所采用。本文将首先对毕晓普的理论进行简要介绍，然后指出其存在的问题，最后尝试运用和该理论相同的法经济学的成本——收益分析方法，对交易获利机会在侵权法上的可赔性问题给出一个更令人满意的处理方案。
二、交易获利机会损失与“真实社会成本”：毕晓普理论评析
（一）毕晓普理论的要点
毕晓普在《侵权法中的经济损失》一文中的基本论点可以概括如下：
1.法院在裁判过失案件的过程中，会对案件事实进行成本——收益分析，其目标是计算事故预防措施的成本与收益。这是一种针对“社会”效益的计算，即忽视具体哪些人获得了什么，而只关注总收益是否超过总成本，即使某些人会因此处于更糟糕的境况。在这一计算过程中，重要的是绝不能计入所谓“转移支付”（transfer payment），因为它虽然是某人的私人成本，同时却又是另一人的私人收益；换言之，由此导致的净社会成本为零[13]。
2.“在范围广泛的案件中”，因侵权行为而导致的私人交易获利机会损失仅仅是转移支付，而不产生社会成本。毕晓普为此举了一个例子加以说明：
假设小镇Mississauga（以下简称M镇）和Etobicoke（以下简称E镇）之间有一条铁路相连。铁路公司正在考虑是否安装特定的防脱轨设备，以消除装载危险化学品的火车脱轨的危险。又假设，这类脱轨事故造成的主要的直接后果就是，发生脱轨事故的小镇的人口会全部疏散到另一个小镇，为期一周。再假设该设备的安装成本为1000万美元，设备寿命为10年，而事故在不安装设备的条件下平均每10年发生一次，每次造成的居民疏散费用为400万美元。显然，如果只考虑这些因素，铁路公司就不应当安装防脱轨设备。
继续假设，每个小镇都有一个屠夫、一个面包师、一个制烛匠和很多其他店主和商人（他们都是风险中立的），每人在每周都有固定的营业额。再假设（据毕晓普本人讲，“这是关键所在”）他们每人都可以至少在短时期内容纳超出其正常营业额的额外交易量，而同时除原材料之外不会产生其他额外成本。如此一来，发生在M镇的脱轨事故造成的影响就是，M镇商人在一周内无法营业，由此丧失该周本来能获得的账面利润。而同时E镇商人在该周却能使营业额翻番，由此其该周内的账面利润也会增加一倍。脱轨事故使财富从一群人手中转移到另一群人手中。假设M镇商人有权要求铁路公司，像赔偿前述居民疏散费用一样赔偿其上述交易获利机会的损失，而这一损失的数额为800万美元，那么铁路公司面临的脱轨事故预期总成本就是1200万美元，这一数额大于防脱轨设备的安装成本，因此铁路公司将会决定安装这一设备。但从社会角度看，这是一个错误的决定，因为社会福利计算得出的净损失仍然是400万美元而非1200万美元。M镇商人遭受的800万美元的利润损失仅仅是一种转移支付，由此导致的社会成本为零[14]。
3.在现实生活中，交易获利机会的损失经常可能伴随着某些真正的社会成本的产生，但是在其间发挥影响的因素十分复杂，有理由认为法院并不具备在每个个案中作出必需的技术性裁判的能力。即使法院具备这种能力，实施这类裁判也没有意义，除非经济生活中的每个潜在侵权人都能预先察知可能的法院判决对他的影响。因此，我们能够期待的通常只是大体能产生有效率结果并能给判决者提供明确指引的一套规则，而在这一方面，对于交易获利机会损失原则不予赔偿、例外承认赔偿的英美普通法规则，至少能够和其他规则一样好地实现效率目标[15]。
（二）交易获利机会损失案件中第三方“真实社会成本”的界定
本文认为，毕晓普上述理论的分析思路存在着两个根本性的问题。问题之一出在毕晓普本人视为“关键”的一个假设，即在导致交易获利机会损失的事件中，其他未受害的交易主体“可以至少在短时期内容纳超出其正常营业额的额外交易量，而同时除原材料之外不会产生其他额外成本”上。按照毕晓普的思路，如果在受害人丧失交易获利机会后，其他交易主体可以取得受害人丧失的所有账面利润，而同时又“至少在短期内”不发生“额外成本”，那么可以认为此时的“真实社会成本”为零，没有必要赋予受害人任何侵权损害赔偿请求权。但这里的关键问题恰恰是如何界定所谓“额外成本”：这类“成本”到底是只包含经营者在M镇人口疏散的一周内实际发生或可能发生的经营成本（本文称之为“短期成本”），还是同时也包含甚至在此之前很久经营者就为应付类似事故而预先支出或可能支出的成本项目（本文称之为“长期成本”）？毕晓普在文章中并没有正面回答，不过他的态度在对自己所举例子的扩展论述中可见一斑：
例2的事实同例1，唯一不同的是，商人们无法轻易地在短期内扩展服务以容纳突然增加的需求。每一个E镇的屠夫、面包师、制烛匠都必须雇佣额外的帮手，这些帮手只有在为其烦劳获得报酬的时候才肯从事工作。不仅如此，现有的工作人员也感到烦恼和过度劳累，并要求为其烦扰获得额外报酬。对于所有消费者而言，肉、面包和蜡烛的价格都上升了，无论对于平常在E镇采购的人还是对来自M镇的难民都是如此。这些事实描述了短期内真实生产成本的上升……[16]
如此看来，毕晓普所关注的仅仅是那些“代替受害人赚钱”的交易主体在事故所造成的交易获利机会丧失效应所持续的“短期内”直接产生的生产成本。只有在出现这种短期成本的情况下，毕晓普才认为事故产生了“真实社会成本”[17]。如果遵循这种思路，当然就会把交易获利机会损失事件是否产生“社会”成本的问题看成一个纯粹依赖于个案案情的或然性问题：只要能够假设在社会持续期间社会总交易额保持不变，而受害企业以外的其他企业又没有在账面上直接体现出成本的增加，那么毕晓普就完全不认为存在“真实社会成本”，赋予受害人以赔偿请求权也就只会浪费加害人的防险成本和司法资源，而不会产生任何“社会”效益。但这种思路显然没有考虑那些无法被直接归入某次事故持续期间的盈亏统计的生产成本，也就是我们所谓的“长期成本”。让我们提出这么一个问题：假设毕晓普例子中的M镇和E镇除了火车脱轨事故外不可能发生别的足以导致大规模疏散的事故，此时E镇商人有什么理由在一开始就建立和维持一种“可以至少在短时期内容纳超出其正常营业额的额外交易量”的经营能力呢？比如说，E镇的屠夫为何要在三条冷冻肉生产线本已足够满足“日常”客户对肉类的需求（也即未发生脱轨事故时E镇居民的需求）的情况下购买和维持“至少在短时期内”足够同时为M镇和E镇居民加工肉类的五条生产线？E镇面包师为何要在一台小面包炉完全可以满足“日常”客户需求的情况下偏偏购买一台“至少在短时期内”足够同时为两镇居民烤面包的大面包炉？E镇饭馆为何要在40平方米的经营空间完全可以满足“日常”客户需求的情况下，用一座“至少在短时期内”足够同时满足两镇居民就餐机会的70平方米的平房充当铺面？不要忘记，这一类额外经营能力的取得和维持，都是需要花费成本的。由此，我们可以得到两个重要推论：
1.在交易获利机会损失事件中，受害人之外的其他交易主体为满足事故使之落空的那部分需求，不仅需要支出短期成本，而且需要支出长期成本，即必须在事故发生之前预先支出，才能期待其发挥应有效用的成本。相比短期成本，长期成本更容易被成本——收益分析所忽略；但毫无疑问的一点是，交易获利机会损失在侵权法上是否可赔，同样会影响到这类成本的支出。波斯纳曾试图淡化这个问题的重要性，他认为：“虽然‘额外（交易）能力’听起来像一种浪费，但并不必然如此。多数零售企业在运营的大多数时间里都保留着一点额外能力以应付需求峰值。”[18]这种说法显然无甚说服力，因为“多数零售企业”在运营期间也同样愿意拿出“一点”资金储备以自我消化小型事故带来的损失而不是提起诉讼，但这并不是侵权法在小型事故中拒绝赔偿的理由。这里的根本问题仅仅在于：如果我们将与短期成本变化无关的额外交易能力的存在视为单纯的既成事实，而不作为成本—收益分析中的一个变量处理，那么这种成本—收益分析就无法真正反映毕晓普理论所定义的那种“真实社会成本”的变化情况。
在交易获利机会损失不可赔的侵权法规则下（换言之，在法律放弃对交易获利机会损失事件进行威慑的情形下），导致交易获利机会损失的事故将会更频繁地发生，相应地受害人之外的其他交易主体就会选择投入更多成本来建立和维持更多的额外交易能力以捕捉由此带来的商机。如果再假设交易获利机会损失的几率对每个交易主体都是相等的，那么最终导致的结果就是全社会所有交易主体都开始针对额外交易能力投入更多的成本，而这有可能大大超过社会节约的加害人防险成本。例如在毕晓普的例子中，假设E镇商人要想容纳10年内因M镇的脱轨事故而送上门来的客源，必须预先支出400万美元的成本来建立和维持额外交易能力（如更多的肉类加工生产线、更大的面包炉、更大的店面，等等），那么此时这一支出对E镇商人来说仍然是划算的，因为400万美元的投入能换来800万美元的回报。同时，由于10年内脱轨事故发生在M镇和E镇的几率是相等的，M镇商人同样也可期待从E镇的事故和疏散中获利，因此他们也会选择增加400万美元的投资。如果再考虑400万美元的疏散费用，那么在交易获利机会的损失不可赔的侵权法规则之下，社会总共将增加400＋400＋400＝1200万美元的净成本。但与交易获利机会的损失可赔的侵权法规则相比，这种状态显然是无效率的，因为后一种规则下社会仅会增加1000万美元的净成本，即铁路公司安装防脱轨设备的费用[19]。
2.也许比第一点更重要的是，在成本——收益分析框架下，受害人以外的其他交易主体为满足额外需求而支出的总成本，只能视为一种必然而非或然成本。毕晓普一再强调，在交易获利机会损失事件中，“真实社会成本”取决于具体个案的复杂情况，而这其实也就是说，其并不必然发生，可能会发生，也可能不发生。如果“真实社会成本”像他所认为的那样仅限于短期成本，这一观点无疑是正确的；但如果将长期成本也考虑进来，就显然不能再如此认为了。实际上，企业在捕捉交易获利机会损失事件带来的额外商机时投入的短期成本或者说流动资本越少，则说明该企业的资本构成中固定资本所占比重越大，从而该企业在对固定资本进行投资时就越有可能对（至少是那些较为常规的）交易获利机会损失事件作出反应；反之，如果企业在投资于固定资本时对商机变化问题很少甚或根本不考虑，则只能说明该企业的经营调整可以很容易地通过控制流动资本而实现，从而甚至是那些不太常规的交易获利机会损失事件也很可能会导致该企业短期成本投入的相应增加：因此，社会中特定类型的交易获利机会损失事件在发生水平上的任何系统性变化，都或迟或早会导致所谓“真实社会成本”（即企业为捕捉额外交易机会而支出的总成本）的相应变化，不可能存在单纯体现为转移支付的交易获利机会损失。换言之，毕晓普过分强调交易获利机会损失事件的转移支付性质，是因为其一开始就片面低估了市场主体因捕捉交易获利机会而诱发的总成本[20]。
当然，以上论述并不意味着毕晓普所支持的原则上否定交易获利机会可赔性的侵权法规则一定错误——除开高昂的法律执行成本之外[21]，加害人避免交易获利机会损失事件的努力显然也不会是无成本的。如果采纳原则上肯定交易获利机会可赔性的侵权法规则，这些成本都将成为现实。于是，我们面临着一个十分困难的抉择：到底是以增加加害人防险成本的支出为代价，鼓励受害人之外的其他交易主体削减交易机会捕捉成本（无论是短期的还是长期的）呢，还是以增加交易机会捕捉成本的支出为代价，鼓励加害人削减防险成本呢？无论如何，我们没法先验地断定后一种方案是更佳选择。毕竟，如上文分析所显示的，交易机会捕捉成本完全有可能高于防险成本。当然，理论上最理想的法律规则是能够使两种成本之和最小化的规则[22]，但这里的问题是，法院在现实中几乎完全不可能观察到交易机会捕捉成本的变化情况——单是确定因事故而转移的商机到底落到了哪些交易主体头上，就已经是个不可能完成的任务。所以，我们此处的分析得出的结论只能是：对于交易获利机会的损失，侵权法无论是全部赔偿、部分赔偿还是全部不赔偿，都无法保证削减毕晓普理论作为分析出发点的那种“真实社会成本”。
（三）交易获利机会损失对受害人成本支出的影响
毕晓普理论的另一个根本性问题，在于低估交易获利机会损失案件中受害人可能改变其成本支出状况这一事实的重要性。这并不是说毕晓普完全没有意识到这个问题。他明确承认“最优结果”，即加害人和受害人都不因交易获利机会损失事件而支出任何成本的状态“在受害人具有避免事故的可能性的情况下可能无法达到”[23]，因为受害人在其交易获利机会损失不能获赔的情形下，有可能转向自行支出成本以求减少自己的私人损失。但本文认为仅仅承认这一点是远远不够的，因为问题的关键并不在于受害人是否具有“避免事故”的可能性，而在于其是否具有“避免事故给自己带来损害”的可能性。这两者的根本差别很容易理解：化工厂附近的某个住户无法独自采取任何措施预防工厂有毒物质的泄漏，但却可以或多或少地采取措施来消除或减轻一旦泄漏事故发生时自己将遭受的损失——如购买防毒面具，或者干脆将住处搬到远离化工厂的地方。换言之，如果受害人的目标仅仅是减少自己的私人损失，那么从理论上说，他既可以选择“避免事故”，也可以选择“避免事故给自己带来损害”，前者不可行不代表后者也必然不可行。
由此，我们能得出推论：在法律放弃对交易获利机会损失事件进行威慑的情况下，正如第三人捕捉交易获利机会的成本是必然发生的一样，受害人为避免自己遭受交易获利机会损失而支出某种形式的成本也同样是不可避免的。尤其从长远观点来看，受害人在理论上总是会对给自己带来损失的事件作出反应以求实现自己的私人利益最大化，由此又可能带来更大的“真实社会成本”。具体到毕晓普的例子来看，假设M镇和E镇的商人都可以通过每年在另一个镇里预先购买在一周时间内以固定价格承租第二个店面的选择权（option）的作法，来保证一旦在自己镇里发生脱轨事故时，可以通过以另一个镇的店面接收本镇老主顾生意的方法来保持企业账面利润持平。假设此类因素将使M镇的商人在10年间总共增加500万美元（每年的选择权价格加事故发生时实际支付的固定租金）的经营成本，那么他们作为理性人仍然会选择这种低效的经营模式，因为这种模式可以使其在脱轨事故发生时减少800万美元的账面利润损失。又因为事故发生在M镇和E镇的几率是相等的，因此E镇商人也会做出同样的选择。这样一来，在侵权法拒绝赔偿交易获利机会损失的条件下，社会将产生总计500＋500＋400＝1400万美元的净成本，显然高于在法律允许赔偿交易获利机会损失时社会将产生的1000万美元防脱轨设备安装成本。
（四）小结
我们可以看出，如果侵权法拒绝对交易获利机会的损失给予赔偿，那么无论是受害人本身支出的减损成本，还是受害人之外的交易主体支出的交易机会捕捉成本，都完全有可能超过社会所节约的加害人预防成本。如果再考虑受害人已经支出了减损成本，其他交易主体却仍然徒劳地投入交易机会捕捉成本的可能性（这主要是交易主体之间信息不对称所导致的），那么“真实社会成本”无疑会更加巨大。本部分得出的结论是：没有任何理由认为，侵权法否定对交易获利机会的过失损害赔偿能够比肯定这类赔偿节约更多毕晓普所谓的“真实社会成本”[24]。
三、问题的解决：从“真实社会成本”到“相对社会成本”
（一）物之损害赔偿案件中“真实社会成本”的确定
上文已经证明，在交易获利机会损失案件中，侵权法无论是允许还是拒绝受害人针对过失加害人的索赔请求，都无法被证明有助于节省毕晓普所谓的“真实社会成本”。那么，这种困境仅仅存在于交易获利机会损失案件中吗？本文的答案是否定的。实际上，只要我们坚持损害赔偿范围必须是毕晓普意义上的“真实社会成本”而非受害人的“私人成本”的观念，那么甚至连最普通的物之损害的赔偿问题都没法解释。
1.何谓“物的直接损害”？
假设A因过失打碎了B的一块窗玻璃。各国侵权法对此的处理方案基本相同：第一，A应当赔偿B在当地市场上购买一块新的窗玻璃所需付出的价格[25]；第二，如果B能够证明自己因A的行为遭受了“间接”损失（亦即仅仅通过换一块窗玻璃无法得到弥补的损失），则可以一并请求损害赔偿。此处让我们把间接损失的赔偿留待稍后讨论，而首先回答一个问题：此时B的直接损失是什么，与此对应的“社会成本”又是什么？乍看上去这个问题的答案非常简单：B的直接损失就是“一块窗玻璃”，而社会因事故遭受的损失也是“一块窗玻璃”，B的私人损失与“真实社会成本”完全重合，因此各国侵权法的通行处理方案完全符合“责任范围应当等于损失程度”[26]的法经济学信条。实际上这种看法是不成立的。
（1）从B的角度来看，他的私人损失显然并不是“一块窗玻璃”，而是一块已经安装在自己房屋某扇特定窗户上的玻璃能够给自己带来的效用，如遮风、采光等。至于用来购买新玻璃的款项支出，则是在消除上述损失的过程中发生的“二次损失”，它本身并不是事故直接引起的B的初始私人损失：至于“二次损失”与初始私人损失的大小，严格来说是无法进行“客观”比较的，因为二者根本不同质。只有在B实际支出款项购买新玻璃的情形下，外部观察者才有理由认为“二次损失”小于B的初始私人损失。
（2）新玻璃的价款本身是否属于“真实社会成本”？答案也是否定的。假设B是从玻璃生产商C处购买新玻璃（此处为讨论方便忽略一切现实中可能出现的中间商业环节），则B支付的价款成为C的收益，即所谓“转移支付”。此时是否能认为，虽然C获得了支付，但同时丧失了与之等值的一块玻璃，因此这一交易只不过是“重述”（restate）了已经造成的社会损失呢？[27]显然不能。如果C不能从交易中获利（换言之，其制造一块玻璃的账面成本大于或等于其获得的玻璃价款）[28]，那么他就不会从事交易；如果他不从事交易，一开始他就不会耗费原材料和人力，将这块玻璃生产出来。因此对于C而言，其因交易而遭受的损失并非“一块玻璃”，而仅仅是生产这块玻璃的账面成本，或者说为生产一块玻璃而消耗的原材料和人力。
（3）上述推论还可以继续延伸下去：由于C本身并不是玻璃原料的生产商，因此其必须从玻璃原料生产者D那里购买原料，而D生产原料同样也要耗费他自己的成本……由此类推，整个社会因A的行为而产生的不包含任何私人收益成分的“净”损失归根结底由两部分构成：为生产一块玻璃所必须耗费的纯粹原始状态的自然资源，和为将这些自然资源加工成一块玻璃而需要耗费的人力成本之和。如果说侵权损害赔偿额应当与“真实社会成本”而非任何私人损失等值，那么A对B的赔偿数额就不应当是一块窗玻璃的市场价格，而应当等于上述两项的价值之和。显然，在实践中要证明上述价值的准确甚或大体数目（比如说，窗玻璃市价减去它的各级生产商和销售商各自从中获得的账面利润），可以说是完全不可能的，但如果因此就认为窗玻璃的市价可以作为毕晓普所谓的“真实社会成本”的一个“粗略”计算标准，则是没有道理的。因为上文分析已经指出，在交易获利机会损失案件中，“真实社会成本”也是必然存在的。如果说这一成本的数额“很可能”小于受害人的私人损失的事实足以成为侵权法拒绝赔偿后者的理由，那么就根本无法解释，在窗玻璃案件中，同样是“真实社会成本”小于受害人的私人损失，为何侵权法却坚定支持对后者的赔偿。更何况，如果考虑到在司法实践中交易获利机会损失的举证难度远远大于物之损害的举证难度，那么基于和法经济学支持惩罚性赔偿相同的原理[29]，我们更有理由主张，侵权法针对交易获利机会损失案件的责任强度即使不说应当大于，至少也不能小于针对物之损害案件的责任强度。
2.物之损害导致的间接损失：“附随经济损失”而非“纯粹经济损失”？
以上内容仅仅是针对物的直接损害的赔偿问题的分析。如果同时考虑“间接损失”的赔偿问题，那么毕晓普理论遇到的困难就几乎是无法逾越的——众所周知，“间接损失”的概念是包含交易获利机会的损失的，如果说独立发生的交易获利机会损失本身并非“真实社会成本”，那么附随于物或人身损害而发生的交易获利机会损失同样也不是“真实社会成本”，为何后者在实在法上独独就可以获赔呢？[30]毕晓普本人就不得不承认这种区分是“专断的”[31]，但同时又试图为之提出三点辩护。在本文看来，这些辩护都是明显难以成立的：
（1）毕晓普认为，程度严重的损害将破坏受害人自身分散损害的机制，而且附随于物理性损害的交易获利机会损失更可能在受害人一方造成投资激励扭曲[32]。这种说法是不成立的。一方面，交易获利机会的损失并不见得只附随于“严重”损害的情形，如扎破车行所有的一辆自行车胎对车行来说并非多么严重的损害，但却可能导致该车行损失自行车在特定时间内的出租收益；另一方面，根据经济学的“理性人”基本假设，受害人一方投资激励的扭曲程度并不取决于其遭受的交易获利机会损失是附随性的还是独立存在的，而仅仅取决于该损失的大小[33]。
（2）毕晓普还提出，法院只选择某些交易获利机会损失进行赔偿，可以“粗略地”反映“真实社会成本”只是交易获利机会损失的一部分的事实[34]。这也就是戈德堡所谓的“错错得正”（Two wrongs might make a right）[35]的思路。这种思路的问题是显而易见的：如果错错真的可以得正，我们也应当根据相同的逻辑，只选择一部分物之损害进行赔偿（比如，只有年满20岁的男性遭受的物之损害可以获赔），以同样“粗略地”反映“真实社会成本”只是物之损害的一部分的事实。毫无疑问，法律的任何这种尝试都会被认为是不可接受的专断。
（3）毕晓普给出的最后一个辩护是，只赔偿“间接损失”的作法有助于区分有根据的索赔请求和不真实的索赔请求[36]。戈德堡对此作了进一步补充：对于附随于物理性损害的交易获利机会损失，法院可以比较容易地适用减损（mitigation）规则以使赔偿数额逼近“真实社会成本”，但对于独立存在的交易获利机会损失，法院就很难确定该损失被其他交易主体通过代替受害人赚钱而被“替代减损”的程度。对于毕晓普的命题而言，且不论是否能从直接损害的真实性直接推导出间接损害的真实性，单就这个命题本身而论，实际上是个证据法而非实体法的问题，应当适用证据法规则来解决。没有任何理由认为限制当事人的实体权利能够更好地解决这个问题。戈德堡的命题同样没有说服力：附随性的交易获利机会损失也有被其他交易主体“替代减损”的可能性，独立的交易获利机会损失也有受害人自己减损的可能性，看不出有什么根据认为在前一种情况下受害人自己减损占据主导地位，而后一种情况下他人“替代减损”就要占据主导地位。
分析到这一步，事情已经很清楚了：要么认为现代各国侵权法连最简单的物之损害赔偿问题都无法适当应对，要么重新检讨作为毕晓普理论根基的“真实社会成本”概念。后一个选项涉及准确回答侵权法中的“社会成本”到底是指哪些主体所发生的成本，由此对侵权法的成本-收益分析边界进行必要限定的问题。
（二）“相对社会成本”概念的提出
在回答上面的问题之前，有必要先简要考察一下诉讼程序问题。众所周知，典型的诉讼程序是原被告两造参加的，所有案件事实的举证和质证、法律观点的攻击与防御，都只会围绕着原被告双方的立场而展开。法官在疑难案件中进行利益衡量，进而创制判例规则时，原则上同样只能基于对原被告双方各自的利益状况作出的判断。超出这个范围，去过多地考虑第三人，尤其是那些并未参加诉讼程序的不特定第三人的利益，很可能是不适宜的；因为有关这些第三人利益状况的各种事实由于诉讼程序设计上的局限，更难被法官全面准确地认知，由此作出的法律判断是否正确也就没有保障。如果我们考虑到司法判例和法官经验甚至在成文法的制定中也发挥着十分重要的作用[37]，那么那种认为法律中的利益衡量可以超越具体法律关系中的当事人利益分歧，直接以“整个社会”的福利最大化为旨归的思想，如果不是根本错误的，至少也是十分可疑的。
实际上，正如我们或许已经意识到的那样，甚至连“社会福利”的概念本身都不是那么无懈可击的。我们究竟应该把哪些东西看作“社会福利”？对于自然资源和文化遗产的商业化包装和“开发”，我们是应当遵循开发商和经济学家的意见将之看成“社会福利”呢，还是应当遵循环保主义者和文化保守主义者的意见将之当作“社会成本”？如果在某个侵权案件中，加害行为换来的是社会舆论的一致称赞[38]，那么是否应当将这种“第三人福利的增长”包括到法经济学的成本——收益分析中去？如果说不应当，那么这种情况和毕晓普例子中的其他交易主体能赚更多钱的情况又有何本质区别？无论如何，在福利经济学至今也无法给出一个具有通用性的社会福利函数的条件下[39]，试图将原被告双方之外的第三人的福利变化情况无差别地加入成本——收益分析的衡量标准，似乎并不能得出太多有意义的结果，而这一点显然已为本文第二部分的分析所证明。
从以上分析出发，本文提出的建议是：至少在针对侵权法的成本——收益分析的范围内，必须放弃将加害人和受害人之外的第三人福利状况的变化作为利益衡量的一个当然参照指标的作法。一个真正有用的“社会成本”概念，应当被定义为加害人和受害人双方（确切地说是两个社会群体）可用金钱更方便地衡量的私人成本之和；至于第三人的私人成本变化情况，原则上不应予以考虑[40]。本文将这种意义上的“社会成本”称为“相对社会成本”，用以区别于毕晓普意义上的“真实社会成本”。只要某种侵权法规则可以减少“相对社会成本”，就可以认为社会福利得到了（相对的）改善，而并不是非要在衡量了社会中一切想象得到的相关方的福利变化情况之后，才能对某一法律规则的合理性问题给出答案。
毫无疑问，采纳“相对社会成本”的概念意味着对毕晓普理论体系的彻底否定。交易获利机会的损失和物之损害在社会福利效果上的所谓“本质区别”现在完全不复存在了。它们都是受害人私人的损失，因此原则上没有理由不认为它们属于侵权法应当关注的“损害”。“相对社会成本”的引入也使得原先我们无法解释的物之损害赔偿的正当性问题迎刃而解：在打碎窗玻璃的案件中，根本不需要考虑某个玻璃生产商或其上游生产者是否会因打碎玻璃而得利的事实，需要关注的仅仅是受害人的“私人”损害，无论是直接的还是间接的。如果考虑到本文开头提出的论点，即无论是物的损害还是人身损害赔偿，某种程度上其实都可以直接视为交易获利机会损失的赔偿，那么将“纯粹”交易获利机会损失单独排除出侵权法救济范围之外，就更没有什么道理了。无论是在物之损害赔偿的情形下，还是在交易获利机会损失赔偿的情形下，侵权法赔的都既是私人损失，又是“社会损失”；或者说，由于侵权法的利益衡量框架已经在原则上排除了对其他不相关第三人福利状况的考虑，因此这里的私人损失和社会损失是完全重合的。
（三）小结
综合以上分析可知，作为毕晓普理论基石的“真实社会成本”概念会导致在传统法经济学框架内根本无法胜任处理的大量问题被引入分析过程，这势必引起整个分析的全面瘫痪。相对可操作的利益衡量标准是“相对社会成本”，即受害人和加害人各自支出的可以较为方便地计算的私人成本之和。除非有特殊理由，否则第三人的获利在任何情形下都既不能用来论证某种损害是否具有可赔性，也不能用来论证加害人注意成本的投入水平究竟是过高还是过低。