物权行为理论取舍问题(2)

二、物权行为独立性评价
(一)需要澄清的几个问题
1、抵押合同、质押合同的性质
我国物权行为的一些支持者认为，抵押合同、质押合同为典型的物权合同。其实，即使在物权形式主义的模式下，这些合同也是典型的债权合同。抵押合同质押合同订立后，双方进行的抵押权质权设立行为才是物权行为，抵押登记、质物交付过程中隐含的意思才是物权合意。
2、分离原则不同于区分原则
物权行为的独立性又称为分离原则，但分离原则不用于区分原则。区分原则，即物权变动与其原因行为的区分原则，指在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同的法律根据的原则。关于物权变动的基础关系，即物权变动的原因行为的成立，必须按照该行为成立的自身要件予以判断，而不能以物权的变动是否成就为标准判断。关于物权的变动，必须以动产的交付与不动产物权登记为必要条件，而不能认为基础关系
或者原因关系的成立生效就必然发生物权变动的结果。梁慧星先生主编的《物权法草案建议稿》在第7条规定:(物权变动与其原因行为的区分原则)以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。
区分原则的现实意义在于纠正我国现行法的一些不合理规定。例如担保法第41条:抵押合同自登记之同起生效。物权法(征求意见稿)第262条将其纠正为:以不动产抵押的，抵押权自记载于登记簿之日起生效。担保法第64条第2款规定:质押合同从质物移交于质权人占有时生效。物权法(征求意见稿)第285条修改为:质权自出质人向质权人转移质物的占有时生效。
其实，只要坚持物权变动的形式主义，无论是物权形式主义还是债权形式主义，都坚持了区分原则。有学者认为，“区分原则来源于德国民法，即德国法中的`Trennungsprinzip’，或称分离原则。其实，这种观点是不正确的，区分原则完全不同于分离原则。“应予指出的是，中国物权法草案所谓物权变动与其原因行为区分原则，似不同于德国、瑞士、台湾地区法上所谓区分原则或分离原则。依吾人通常的理解，德国法上所谓分离原则乃在肯定有一个独立存在于负担行为外的物权行为，其区分或分离的，不是物权变动与原因行为，而是引起物权变动的物权行为与原因行为”。
(二)独立性的优势
物权行为理论是一套十分完美的理论体系，以处分行为和负担行为的区分为基础，构建出的民法体系相对科学合理。以物权行为这一套概念体系为工具，用于分析具体的法律关系，具有明确性、科学性等优点，有利于法律关系的明确化，也便于法律的适用。在锻炼法律人的民法思维方面，物权行为也是一个非常好的工具。
在当前我国民法学界，有很多的学者，特别是年青的学者，主张承认物权行为独立性。物权行为的很多支持者认为，对物权行为理论的批评主要集中在对无因性的批评上，否认无因性并不当然否定独立性。作为回应，我们就来分析一下独立性的劣势。
(三)独立性的劣势
1、比较法上的劣势
美国在经济、政治、军事上的绝对优势，其法律文 化也对外扩张，因而许多国际公约、国际惯例都反映出美国法律文化的特点，而美国法律未采纳物权行为。即使是在欧洲，欧盟的法律也未采纳物权行为。如果我们采纳适用区域越来越小的物权行为制度，会人为地扩大我国法律与国外法律及国际惯例的差异。
就连德国学者都认为，“如果您问我:中国是否应该在即将制定的法律中，尤其是在物权法中采纳物权合同，那么，尽管我作为一名德国法学者确知物权合同在德国享有重要地位，但我的回答是，中国立法在法学界未澄清这一问题之前，不应该在法典中规定它。而且中国为什么要接收一个欧洲近代被少数国家接受的、一个如果欧洲法律统一则不复存在的制度呢?”
2、难以把握性和不确定性
我们举例说明，十六岁的M没有征得父母的同意，偷偷地从自己的存折里取钱买了一辆摩托车。M用现金支付价款后，V将摩托车交付给M。 M能够取得摩托车的所有权，因为所有权的取得对M而言是纯获利益的行为。这一点要求我国所有的法官们认识到，确实有点勉为其难。
通说认为，物权行为在伦理上是中性的，本身不作为伦理上的评价对象，物权行为原则上不具有反社会的性质，不因违反公序良俗而无效。这一点同样是国人难以理解的，况且这种观点在德国学界也还存在着争议。
就无因性的相对化而言，德国理论和司法界发展出诸如共同瑕疵说、条件关联说、法律行为一体说等理论，但学界对这些学说存在严重的分歧，有些本身就是在拟制当事人的意思。
试想，对于事关物权行为是否有效，物权是否变动这样重大的问题都存在如此大的分歧，如果采纳物权行为理论，可能会引起法律关系的不确定性，司法实践中也会出现五花八门的判决，无法为当事人提供合理的预期。
正如学者指出的，“实践中法官己根据现行法形成一定法律思维习惯，如果采取与现行规定完全不同的立法，可能会造成意料之外的制度成本，此即路径依赖问题”。
3、某些情形下的尴尬
该理论在某些情形下会造成一些尴尬的局面，例如当债权行为有效成立，而物权行为不成立、无效或被撤销时。“在甲以A物与乙之B物互易的情形，债权行为成立，而物权行为不成立、无效时，甲或乙虽不能取得A物或B物之所有权，但因债权契约有效存在，其占有标的物具有基础关系，双方当事人均不得主张所有物返还请求权，或占有的不当得利请求权。惟乙得依 有效的互易契约，请求甲为让与合意，以移转A物所有 权”。当事人享有所有权却无法主张所有权返还，在 逻辑上如何解释，有待进一步讨论。
就连王泽鉴先生在评价大陆物权立法时都认为， “宜否采取独立的物权行为，而将之有因化(有因的物权行为)，此固具有概念化、体系构成的功能，但其实际法律效果殆同于中国模式，另创一个物权行为似属多余。”
三、不采纳物权行为时物权变动的理论解释
如果我们不承认物权行为的独立性，则必须回答一个问题，即在债权形式主义的物权变动模式下，如何根据当事人的意思发生物权变动的效果。我们能够想像到的方式有两种:第一，认为合同这一法律行为仅仅包含有债权债务的效果意思，而物权变动则是合同履行的结果;第二，认为合同这一法律行为并非纯粹的债权债务合同，该法律行为包括两个意思表示，债权变动的意思表示和物权变动的意思表示，或者认为该法律行为包括两个效果意思，债权变动的效果意思和物权变动的效果意思。
对于抛弃物权等行为，如何进行定性呢?其实，物权行为存在与否并不是一个事实问题，物权行为作为一个分析法律关系的概念工具，对其是否采纳，并不是一个对错问题，而同样是一个立法政策和立法选择的问题。“‘实际生活中是否存在物权合意’本身，就是一个错误的命题。而以生活事实来证明物权合意的客观存在，与以生活事实来证明物权合同的不存在，同样是错误的。既然不采纳物权行为的独立性，则在法律行为的分类中，没有处分行为和负担行为的区分，债权行为和物权行为的区分。因此，对于抛弃等行为，不妨就将其定性为法律行为。“法律及其理论是把抛弃物权定性为法律行为，便嘎然而止，还是在此基础上进一步将它界定为物权行为，这是法律行为理论是否更加细化的问题，而非是非问题。”
四、不采纳物权行为时相关制度的设计
从清末的法律继受到现在，我们对大陆法系民法中德国法系之外的另一个分支—法国法系—一直很陌生。我国民法中的很多制度和理论，都直接或间接地来源于德国民法。德国民法上的很多制度，虽然表面上看不出与物权行为的关系，但是在深层次上和物权行为有千丝万缕的联系。如果我们不采纳物权行为理论，在具体的制度设计上，就应当特别注意这一点，否则会犯一些难以想象的错误。在这一方面，最典型的教训就是无权处分制度。
(一)物权行为与无权处分
在德国和我国台湾地区“民法”上，无权处分行为效力待定，除非得到有处分权人的追认或者无权处分人事后取得处分权，该处分不发生效力。但是，这里指的仅仅是处分行为不生效力，而作为基础行为的债权行为是确定有效的。处分行为要求处分人拥有处分权，但负担行为不要求有处分权。我们在合同法的立法过程中，由于缺乏对这一问题的深人研究，将合同规 定为效力待定，犯了一个不小的错误。
在无权处分问题上，我不赞成现行合同法合同效 力未定的态度，合同本身应该确定有效。合同效力未定的观点不仅不利于保障交易的安全，对交易安全造成了极大的破坏，而且会严重侵害受让人的利益。
但是，有学者借我国合同法在无权处分上的态度来论证物权行为的正当性，认为我国合同法之所以在无权处分上存在重大缺陷，正是由于未采纳物权行为造成的，他们认为要坚持无权处分情况下合同确定有效，唯一的途径是采纳物权行为理论。
我们承认，坚持无权处分下合同确定有效这一正确的立场，通过物权行为理论这一解释途径确实具有明确、易于理解等优点。但是，即使不采纳物权行为理论，我们通过其他解释路径同样可以合理地解决无权处分问题，即，合同本身并不要求处分人拥有处分权，无权处分下合同只要符合法律行为的成立生效要件，就确定地发生效力。但要发生物权变动的效力，除了要求存在有效的合同，标的物现存、特定且独立外，还要求标的物登记或交付时处分人对处分物拥有处分权，否则不发生物权变动的效果，除非得到有处分权人的追认、无权处分人事后取得处分权或者适用善意取得。
(二)物权行为与善意取得
我国大陆学者在讨论善意取得构成要件时，通常没有将合同有效作为善意取得的构成要件，这主要是由于在借鉴德国和我国台湾地区民法制度和理论的过程中，没有注意到其物权行为的背景。在德国和我国台湾地区民法理论上，没有将基础合同有效作为善意取得的构成要件，其原因在于物权行为的无因性。“动产善意取得，不必以原因行为(债权行为)的有效为要件……有效原因行为存在时，善意受让人取得动产所有权，具有法律上原因，原因行为不存在时，则善意受让人取得动产所有权无法律上原因，应依不当得利规定负返还的义务”。如果我们不采纳物权行为无因性的立场，则必须将合同有效作为善意取得的一个构成要件。
(三)物权行为与不当得利
在物权行为的背景下，不当得利分为给付不当得利和非给付不当得利。给付不当得利的产生有浓厚的物权行为的背景，“给付不当得利请求权具有调节因物权行为无因性理论而生财产变动的特殊规范功能。德国法Dernberg强调不当得利制度乃立法者用来治疗自创的伤痕，其所谓自创的伤痕，系指物权行为的无因性而言。”再如，其不当得利构成要件中无法律上“原因”中的“原因”通常即指原因行为，即负担行为。
当然，如果不采纳物权行为理论，并不意味着给付不当得利就不存在，只是不当得利的适用范围会适当缩小。“物权行为无因性的缓和或废除将限缩不当得利的适用范围，但不当得利制度本身并不因此而受重大影响。”即使当合同不成立、无效或被撤销而可以主张物权返还请求权时，权利人也可以主张对占有的不当得利返还。当然，债权形式主义模式下如何构建不当得利制度，则是一个值得进一步探讨的课题。
总而言之，物权行为理论的取舍并不是一个是非判断的问题，而是一个利弊权衡的问题。由于我国民法接收了物权债权的划分标准，用物权行为理论来解释物权变动似乎显得更顺畅、更平滑，物权行为理论的优点优势不容否定。而我们之所以不采纳该理论，只是考虑到其他的诸多因素，在利弊权衡的基础上得出的结论。
不论我们对物权行为的态度如何，就即将制定的《物权法》而言，我同意这样一种观点，即立法没有必要对这个问题发表任何意见，更不应该通过设立某种规则“干净利索”地解决这场激烈的争论，《物权法》的出台不应当成为物权行为争论的“终结者”。