基于消费者撤回权之正当性基础分析(2)

三、消费者撤回权的体系归属
在德国，消费者撤回权制度产生于民法之外，其出现在特别立法中。而在我国，存在《消费者权益保护法》这一基本法律，有关消费者撤回权制度应在这一基本法律中予以规定。但从德国法经验来看，其采取了体系化之思路，即将特别法上的撤回权统一纳入民法典之中。2000年，德国立法者将消费者撤回权并入民法之中，统一规定在《德国民法典》第361a条中，[54]并废除了《消费者信贷法》、《上门交易法》、《分时使用住宅法》以及《远程销售法》等单行法。在 2002年1月1日德国债法现代化之后，《德国民法典》第361a条被扩展为5条，即第355条至第359条，分别规定了撤回权的构成前提、效力以及法律后果等。《德国民法典》第312条、第312a条规定了上门交易规则，第312b条以下规定了远程销售合同，第495条、第499条、第503条、第 505条规定了消费者借贷合同、融资辅助以及分期交货合同。[55]尽管适用撤回权的具体类型不同，但在撤回权的构成前提、行使与消灭上都是共同的，即统一适用《德国民法典》第355条至第359条之规定。
为什么要将消费者撤回权这一特别法的规定归入民法典呢？其主要理由在于明确一般法与特别法之关系。若特别法独立于民法体系之外，在法律适用时，应多考虑特别法之适用，而不考虑一般法之适用。长此以往，一般法的规则将如同“具文”，并无用处。同样是合同被解销，在合同被解除的情况下，其法律效果是合同清算关系，而在撤回权的情况下，《消费者权益保护法》若不考虑民法或合同法的一般规则而另行规定的，并不符合同样情况同样处理的一般正义之要求。消费者撤回权制度适用于所有的以消费者为一方当事人的合同，这几乎占据了合同关系的半壁江山，其适用领域日益增大，而一般法的适用范围反而有限，何为特别，何为一般，易生异议。所以，若要将消费者撤回权归入民法典，就须澄清其在民法体系中的位置。
（一）效力模式
有争议的是，在撤回期间，消费者与经营者之间的法律关系如何，合同是待定有效还是待定无效？在撤回期间，当事人是否享有合同的履行请求权？
根据撤回期间意思表示以及合同状态，法律上构建了两种效力模式的撤回权。[56]
1．无效模式。消费者订立合同的意思表示甚或整个合同在撤回期限届满之前，并不具有法律效力。撤回权之行使阻止合同因沉默而产生效力。在2000年6月 30日之前，即消费者撤回权没有被统一归入《德国民法典》之前，单行法中均采此效力规则。在此之后，《外国投资份额销售法》和《投资公司法》中仍规定有此种模式的撤回权。其典型表述为：指向买卖的意思表示仅在买受人未在两周内书面撤回时才具有约束力。就经营者方面而言，其受意思表示约束，并无撤回权。在撤回期间，意思表示乃至合同是待定无效的（schwebende Unwirksamkeit）。
2．有效模式。根据《德国民法典》第355条规定（原《德国民法典》第361 a条第1款规定），消费者的意思表示自始有效，即只要双方约定在合同订立时双方的履行请求权即产生，但在消费者于法定期限内撤回该意思表示，则其就不再受其意思表示约束。就经营者方面而言，其受意思表示约束，并无撤回权。在撤回期间，意思表示乃至合同是待定有效的（schwebende Wirksamkeit）。
两种模式的区别在于，根据无效模式，在撤回期间，双方是没有履行请求权以及瑕疵担保请求权的；[57]在有效模式下，双方享有履行请求权以及瑕疵担保请求权。在利益衡量上，后者比较有利于保护消费者。在无效模式下，撤回权具有权利阻碍功能，即阻碍意思表示具有效力；而在有效模式下，撤回权具有权利废止之功能。[58]
（二）法律行为效力上的体系归属
在合同法上，作为表示人法律行为约束力标准的并非实质意思（materialer Wille），而是所谓的形式意思（formaler Wille），该形式意思是向外的、自受领人角度观察的意思。而之所以形式意思对法律行为的约束力是决定性的，其原因并非在其自身，而是基于这样一种推定，即形式意思是表意人真实、实质意思的表现。所以，若形式意思偏离了实质意思，或者作为表示基础的意思不自由，法律就会阻止其效力。[59]
根据意思瑕疵程度以及瑕疵表示的对外效力，法律上提供了四层保障形式意思受真实意思约束的机制：(1)意思表示的主观事实构成制度，如表示意思是否是意思表示的必要构成要件，如是则不具有表示意思，意思表示即不成立。(2)无效制度，如违反法律或善良风俗而无效。(3)效力待定，如限制行为能力人所为之行为，其效力待定。(4)撤销，如欺诈或错误行为。
如上所述，消费者撤回权的效力有两种模式，在这两种效力模式下，撤回权在体系归属上各有不同。
1．无效模式下的体系归属。无效模式可以归人效力待定类型。此时，意思瑕疵是比较重大的，故法律规定其对于表意人自始并无约束力，但事后可经过追认或其他方式而有效。
与消费者撤回权可以类比的是限制行为能力人法律行为的效力待定状态。在精神弱势与信息弱势类型中，消费者于合同订立时都出现了“无能力”的情况，这种能力是经济上的行为能力(wirtschaftliche Geschaftsfahigkeit)。[60]
但与限制行为能力情况下的效力待定规则不同，意思表示发生效力并不是经过第三人追认，而是在撤回期间经过后，先前的意思表示才会发生效力。时间经过的效力是通过沉默的方式表现的，而通过可推断之沉默确认负载真实意思的原始意思表示，该意思表示是立法者类型化的、不可推翻的并推迟到期间经过才发生效力的意思表示。[61]撤回期间届满时，即思考期间经过后，消费者获得了向经营者表达意思之能力。
有学者认为，该推定之沉默并非法律行为，而是法律上行为（Rechtshandlung），并不适用法律行为制度中的行为能力以及以行为能力为前提的规则。因为即使意思表示的主观构成前提不满足，撤回亦发生法律效果，即击破沉默的权利表象，使合同确定无效。[62]故并不适用法律行为制度中的行为能力以及以行为能力为前提的规则。
沉默是对原意思表示的确认，具有表示效力，具有可撤销性，如基于对沉默法律意义的错误而撤销该沉默，但由于法律规定了经营者之告知义务，故几乎不存在错误之可能。
有疑问的是，沉默是否具有溯及效力。在行为性质上，沉默是一种确认（Bestatigung），故其并无溯及力，对于过去并无效力，因为确认在法律性质上是新的行为。[63]
在无效模式下，撤回权本身为形成权，通过单方的表示即可排除已经作出的意思表示，即变更了权利状况。在理论上，即使合同未完全有效或者待定无效，也可以具有形成权效力。比如，无效的法律行为也可以被撤销。[64]
2．有效模式下的体系归属。有效模式可以归入可撤销类型。在立法者看来，其意思瑕疵并不十分严重，故规定其自始有效，但可以事后撤回，该撤回具有溯及力。消费者撤销权与可撤销制度类似，与解除权制度并不类似，解除权制度的规范目的并不在于保护表示人的实质意思自由。[65]
撤销权以意思瑕疵为前提，而撤回权的行使并不需要说明任何理由。这一点并不能否认撤回权类似于撤销权，因为二者在功能上是一致的，都是为了保护自由意思的形成。在撤回权情况下，虽然不需要意思瑕疵这一要件，但需要法定类型这一前提，法定类型免除了消费者证明意思形成瑕疵的义务。在法定类型情况下，意思表示瑕疵为法律所推定，且不可推翻。[66]
根据《德国民法典》第355条第1款第1句的表述，行使撤回权后，消费者不再受其整个意思表示的拘束，而非不再受约定的给付交换约束。故类似于撤销权的消费者撤回权，具有溯及既往地废止意思表示之效力。[67]
根据《德国民法典》第144条的规定，撤回权是不可被抛弃的，因为抛弃在法律性质上类似于可撤销意思表示的确认，[68]其前提是撤销权人有可能知道撤销以及作为撤销原因的错误。由此，在确认可撤回的意思表示时，其前提也是表示人有能力自己决定，但在撤回期限经过前，根据法定的评价，表示人并无自决能力，故在撤回期间届满前，不能放弃撤回权。[69]
（三）消费者撤回权并非解除权
关于撤回权的性质，在德国自上个世纪90年代起，越来越多的学者主张消费者撤回权是解除权的特别类型。合同自始有效，消费者行使撤回权后，合同关系转化为类似合同的返还之债(vertragsahnliches Ruckgewahrschuldverhaltnis)。[70]
我国有学者认为，消费者可以对已作出的要约或承诺的意思表示予以单方面撤销，即使合同已经成立，消费者也可以单方面解除合同。[71]根据该表述，撤销权的实质是解除权。主张消费者撤回权为解除权的主要理由为，在撤回意思表示之前，双方当事人均具有合同上的履行请求权，单方的意思表示可以排除双方履行请求权，并确立返还之债的关系。在体系上，《德国民法典》将其规定在“解除权”一节，十分类似于双方合意约定解除权之情形。[72]
笔者认为，消费者撤回权并非解除权。解除权针对的是履行障碍之情况，而消费者撤回权针对的是合同成立阶段意思实质不自由的情况。合同解除权所针对者，是合同有效成立后履行阶段出现的障碍，与合同阶段的意思表示是否具有瑕疵并无关联，而且在消费者行使撤回权前，合同效力并非确定有效，而是待定有效（schwebende Wirksamkeit），[73]但在解除权情况下，合同是完全和确定有效的。撤回权的行使情况不限于合同情形，在经营者没有对消费者要约进行承诺的情况下，仍然可以撤回，但此时并无解除之可能。
虽然撤销的法律效果是不当得利之返还，但规定消费者撤回权的法律效果为不当得利返还关系，却存在不合理之处。例如，在不当得利人善意的情况下，其仅负有返还既存利益之义务，在消费者撤回权情况下，通常企业须履行告知义务，并不存在善意不当得利的情况。有鉴于此，德国立法者将消费者撤回权的法律效果规定为解除权的法律效果。
但这里似乎存在一个矛盾，撤回权在法律性质上类似于撤销权，但在法律效果上，《德国民法典》明文规定其不适用于不当得利之规定，而同于解除权的法律效果。据此，能否认为撤回权是一种特别的解除权呢？答案是否定的。首先，德国联邦政府认为撤回权规则比较类似于效力待定法律规则，即将其规定在《德国民法典》第 130条以下，但并没有将其规定在总则部分，因为其法律效果为解除权的法律效果，如果将撤回权的构成和行使规则与法律效果分别规定，会增加理解与适用的难度，故将其规定在解除权之后、债法总则之中。[74]也就是说，德国立法者即使规定撤回权的法律效果与解除权的法律效果相同，也没有认为撤回权的法律性质就是解除权。其次，从解除权法律效果的历史发展来看，其本身不过是不当得利法律效果的特别规定，在合同标的物毁损灭失的风险分配以及在用益返还与费用返回上作了不同于不当得利法律效果的规定。在规则结构上二者是一致的，即起决定性作用的都是给付受领人与返还债权人是否已经知道具体合同失败的可能性，以及受领人是否以及在多大程度上对返还之标的物的毁损灭失有过错。[75]
四、结论
消费者撤回权之规范目的在于救济消费者意思形成之障碍，在其于精神上或信息上处于弱势的情况下，给予消费者一定期间予以思考，由其决定撤回意思表示还是使意思表示产生效力。
撤回期间制度为消费者撤回权制度中的核心内容，其应当以经营者告知撤回权、收到货物或者获取信息等时点开始起算，起算点之确定应以其能够真实形成意思为准。
消费者撤回权不同于消费者退回权，后者较有利于经营者，不仅告知义务有所减弱，而且消费者存在先履行之义务，故仅在特定领域中存有特别理由情况下方才应予允许，还是应以消费者撤回权为一般之原则。
在消费者撤回权的构成前提上，作为撤回权人的消费者并不需要给出撤回之理由甚或证明其撤回之理由，既不需要有对意思决定的真实妨碍，也不需要考虑撤回动机，其实质为任意之撤回权。在利益衡量上，消费者解销契约的自由与经营者信赖契约严守的利益相冲突。要否认相对人的信赖利益，除了须具备意思表示瑕疵之前提外，尚需要有可归责于相对人的事由，于上门交易或远程销售情况下，可归责事由来自于经营者的行为，其为行为责任，并不根据过错归责。由于经营者负有告知撤回权以及信息提供之义务，其并无信赖契约将来有约束力之根据，故赋予消费者撤回权有其合理根据。
消费者撤回权的效力有两种模式，一种是无效模式，一种是有效模式。无效模式下的意思表示处于待定无效状态，有效模式下的意思表示处于待定有效状态。在前者，推断之沉默具有确认待定无效意思表示有效的功能，而撤回权具有阻碍意思表示有效的功能；在后者，撤回权可以归入可撤销之类型，一旦行使撤回权，意思表示即为确定无效。
注释:
[1]参见迟颖：《论德国法上以保护消费者为目的之撤回权》，《政治与法律》2008年第6期；周显志、陈小龙：《试论消费信用合同“冷却期”制度》，《法商研究》2002年第5期；严欢欢：《冷却期制度研究》，《河南高等专科学校学报》2007年第4期。
[2]参见张学哲：《消费者撤回权制度与合同自由原则—以中国民法法典化为背景》，《比较法研究》2009年第6期。
[3]Vgl. HKK zum BGB／Schmoeckel, § § 312 if.，Rn.75; Medicus/Lorenz, SchuldrechtI, AllgemeinerTeil,18.Auflage,2008, S.282, Rn.585.
[4]《上海市消费者权益保护条例》第28条规定：“经营者以上门方式推销商品的，应当征得被访问消费者的同意。上门推销时，推销人员应当出示表明经营者授权上门推销的文件和推销人员的身份证件，并以书面方式向消费者告知推销商品的性能、特性、型号、价格、售后服务和经营地址等内容。经营者上门推销的商品，消费者可以在买受商品之日起7日内退回商品，不需要说明理由，但商品的保质期短于7日的除外。商品不污不损的，退回商品时消费者不承担任何费用。”
[5]Vgl．G. Reiner, Der vebraucherschtltzende Widemif im Recht der Willenserkdanmg, AcP 2003, S.4.
[6]Vgl．Wolf/Iarenz, Allgemeiner Teil des BGB, 2004,§39, Rn.20, S.718.
[7]Vgl. Heck, Wie ist den Mi(3brauchen, welche sich bei den Abzahlungsgeschliften herausgestellt haben, entgegenzuwirken 131, 180f.，192.
[8]同上注，第148页。
[9]Vgl. Gesetz tlber den Vertrieb auslandischer Investmentanteile und fiber die Besteuenmg der Ertrgge aus auslandischen Investmentan-teilen v. 28. 7. 1969. BGB1 1986.
[10]Vgl. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwtlnschten Vertrag, 1997, 5.123.
[11]Vgl．Gesetz fiber den Widerruf von Haustargeschaften mid hnlichen Geschliften v. 16.1.1986, BGBI 1122.
[12]Vgl．Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearbeitung 2004,§355, Rn.6; Wolf/Larenz, Allgemeiner Teil des BGB, 2004, § 39, Rn.11, S.715.
[13]Vgl. H. Eidenm(Mer, Die Rechtfertigung、Widernifsrechten, AcP 210, S.68.
[14]Vgl.Gesetz betreflend die Abzahlungsgeschaftev.16. 5.1894, geandert durch Gesetz v. 15.5.1974, BGB1 I 1669.
[15]Vgl．Verbraucherkreditgesetz v. 17.12.1990, BGBI 2840.
[16]Wolf/Larenz, ABgemeiner Teil des BGB, 2004,§39, Rn.18, S.717.
[17]Vgl．Gesetz zum Schutz der Teilnehmer am Femunterricht v. 24.8.1976, BGB1 12525.
[18]Vgl. Gesetz Ober den Versichemngsvertrag v. 30.5.1908, getndert durch Gesetz zur Andening versichemngsrechtlicher Vorschriftenv. 17.12.1990, BGB12864.
[19]Vgl. Gesetz fiber die Verauβerung．Teilzeitnutzungsrechten an Wohngebauden v. 20.12.1996, BGBI 12154.
[20]Vgl. Femabsatzgesetz v. 27.6.2000, BGB1 I897.
[21]Vgl．Staudinger/Kaiser, BGB,Neubeatbeitung 2004, § 355, Rn.7;同前注[3], Medicus、 Lorenz书，第285页，边码592。
[22]Vgl．Wolf/Larenz, Allgemeiner Teil des BGB, 2004,§39, Rn.18, S.717.
[23]同前注[13], H. Eidenmaller文，第68页。
[24]同前注[5], G. Reiner文，第9页。
[25]同前注[13], H. Eidenmttller文，第71页。
[26]Vgl. Medicus, Verschulden bei Vertragsverhandlungen, in Gutachten und Vorschlage zur Uberarheitung des Schuldrechts, Band I,2000, S.519 ff．
[27]上门与刚成年的、无收入、无财产的高中生签订“嫁妆置办合同”，价款12000马克，该合同被法院认定违背善良风俗(BGH NJW 1982, 1457)；诱导精神、身体残疾老人仓促决定签订超出其履行能力并无需要的房屋粉刷合同，价值14000马克，该合同也被宣布违背善良风俗（OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 501）.
[28]Vgl. LG Oldenburg MDR 1969, 392; AG Nttrtingen NJW-RR 1996, 392.
[29]Vgl. Begr. BR-Entwurf, BT-Drucks.7/4078, S.8.
[30]同前注[5], G. Reiner文，第10页。
[31]Vgl. BGH NJW 2007, 1946；同前注[3], Medicus/Lorenz书，第288页，边码600。
[32]同前注[3], Medicus/Lorenz书，第288页，边码599。
[33]Vgl. EuGH NJW 2002, 281, in Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 34. Aufl.，S.192.
[34]针对信息不对称的情况，德国法规定了经营者的信息提供义务。经营者对于合同标的的重要细节要提供信息，如果经营者没有提供相关信息给消费者，或者导致消费者意思表示无效，或者导致撤回期间不起算。
[35]同前注[5], G. Reiner文，第10页。
[36]Vgl. Brox/Walker, ABgemeines Schuldrecht, 34. Aufl.，S.192.
[37]Vgl. Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearbeitung 2004, § 356, Rn.2.
[38]Vgl．Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearbeitung 2004,§355, Rn.3.
[39]同前注[3], Medicus/Lorenz书，第288页，边码598。
[40]Vgl. HKK zum BGB/Duve,§§1-14, Rn.78.
[41]Vgl．Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearbeitung 2004,§355, Rn.5；同前注[36], Brox、 Walker书，第189页。
[42]同前注[36], Brox/Walker书，第181页。
[43]同前注[3], Medicua/Lovenz书，第283页，边码586。
[44]同上注，第283页，边码587。
[45]同前注[3], Medicus/Lorew书，第283页，边码592。
[46]同前注[36], Brox/Walker书，第186页。
[47]同前注[10], Lorenz书，第29页。
[48]Vg1. Flume, Allgemeiner Teil des BGB, 3. Auflage, 1979, II, S. 49.
[49]Vgl. Stathopoulos, Probleme der Vertragsbindung und Vertragsltsung in rechtsvergleichender Betrachtung, AcP 194, S.543, 552.
[50]同前注[10], Lorenz书，第28页以下。
[51]同上注，第38页。
[52]同上注，第164页。
[53]同前注[3], Medicus/Lorenz书，第290页，边码604。
[54]Vgl. Gesetz ttber Femabsatzvertrage und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung．Vorschriften aus Eum am 30.6. 2000, BGBI I897.
[55]《德国民法典》的一般性规定可以适用于远程授课之情形，但不能适用于《外国投资份额销售法》、《投资公司法》以及《保险合同法》规定之情形。
[56]同前注[5], G. Reiner文，第4页以下。
[57]Vgl. B. Boemke, Das Wiedemifarecht in allgeniinen Verbraucherschutzrecht, AcP 2003，S.165; Certa, Widemrf und Schwebende Umwirksamkeit, 2000, 33.
[58]同上注，B. Boemke文，第166页。
[59]同前注[5], G. Reiner文，第15页。
[60]同上注，第19页。
[61]同上注，第20页。
[62]同上注，第21页。对于无效行为确认的理论，参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第404页以下。
[63]同上注，迪特尔·梅迪库斯书，第405页。
[64]此即Kipp的法律上双重效果说，参见前注[57]，B.Boemke文，第178页。
[65]同前注[5], G. Reiner文，第27页。
[66]同上注，第28页。
[67]同上注，第30页;Gernhuber, WM 1998,1797,1804.
[68]对于无效行为确认的理论，参见前注[62]，迪特尔·梅迪库斯书，第407页
[69]同前注[5], G. Reiner文，第36页。
[70]Vgl. HKK zum BGB, § 355, Rn.46.
[71]参见金福海：《消费者法论》，北京大学出版社2005年版，第169页。
[72]Vgl. Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearbeitung 2004, § 355, Rn.18.
[73]Vgl. Mankowski, WM 2001, 793, 794.
[74]同前注[10], Lorenz书，第129页。
[75]同前注[5], G.Reiner文，第33页。