简论知识产权概念化之否定与特征之重构
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邵培樟1由 分享
论文摘要 鉴于法律概念的不确定性和知识产权自身的特性，应摒弃严谨的概念化认知路径，而应从客体入手来认知知识产权的概念。同时，除了从与物权比较的角度之外，还应从知识产权法律制度的立法宗旨、演变历史及发展趋势等角度全面地认知知识产权的特征。
论文关键词 知识产权 法律概念 立法宗旨
一、知识产权概念化之否定
伴随着以知识和信息的生产、分配和使用为基础的经济——知识经济在当代社会中的地位和作用的日益提升，作为国际竞争的制高点和杀手锏的“知识产权”在各国得到了空前的重视。我国也不例外，从三十年多前的闻所未闻，到如今的耳熟能详，“知识产权”已成为时下的时髦词汇。
然而，“知识产权”是什么？这一问题人们似乎并不能给出一个准确的答案。实质上，汉语“知识产权”一语系舶来品，是英文Intellectual Property Right的意译。“知识产权”是20世纪后半叶以来在国际上广泛使用的一个法律概念，最早源于17世纪法国大革命时代，主要倡导者是法国的社会学家卡普佐夫，后来经过比利时法学家皮卡第等人的论证和发展。但从“知识产权”这一概念诞生至今，不仅在“知识产权”这一概念的称谓上存在着诸多差异，而且有关知识产权概念的内涵也可以说是众说纷纭、莫衷一是。从世界范围来看，比较具有代表性的几种观点的是：英国著名的知识产权法学者柯尼斯（W.R.Cornish）认为，知识产权是保护人类成果的某些优秀表现形式(finer manifestations)的一个法律分支。日本学者中山信弘认为，知识产权是指禁止不正当模仿所保护的信息。具体说来，是人的智力、精神上创作成果的创作物（例如发明与作品）和表现经营上信誉的经营标识（例如商标与商号）的总称。澳大利亚学者达沃豪斯（Drahos）认为，知识产权是“诉讼上的财产权”，即可依法在诉讼中赢得占有而实际尚未占有的财产。我国已故的著名知识产权法学者郑成思教授认为，知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利。我国另一位著名的知识产权法学者吴汉东教授则认为，知识产权是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉而依法享有的权利。他认为知识产权又有广义和狭义的划分方法，狭义的知识产权仅包括工业产权（Industrial Property）和文学产权（Literature Property），等等。
与学者们的概括式定义不同，国际条约和多数国家立法则采用列举的方式在阐述什么是知识产权。例如1967年7月14日缔结于斯德哥尔摩的《成立世界知识产权组织公约》第2条第8款对知识产权的定义是：知识产权主要包括以下权利：（1）文学、艺术和科学作品有关的权利；（2）与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利；（3）与人类创造性活动的一切领域中的发明有关的权利；（4）与科学发现有关的权利；（5）与工业品外观设计有关的权利；（6）与商品商标、服务标记、商号及其他商业标志有关的权利；（7）与防止不正当竞争有关的权利；（8）一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力活动所产生的权利。再如1994年4月缔结于马拉加什的《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPS)第一部分第1条也是采用列举的方式勾勒出了知识产权的范围，根据该协议，知识产权主要包括以下权利：（1）版权与邻接权；（2）商标权；（3）地理标记权；（4）工业品外观设计权；（5）专利权；（6）集成电路布图设计（拓扑图）权；（7）未披露过的信息专有权。
由此可见，关于知识产权的概念，学者们的认识并不一致，而国际条约和多数国家立法却也以划定范围的方式来避开直接对知识产权下定义。事实上，正如郑成思教授所言，“曾有人打算跳出这个圈子（国际条约划定的知识产权范围），另辟‘新’路去下定义，结果是最终又回到这个圈子里，改变方式重复了前人所划的范围，只是生造了个别不为人们所接受的‘新概念’，实际上并未辟出任何‘新’路”。笔者认为，这恰好反映了知识产权问题的复杂性。诚然，作为传播技术和工商业产生和发展的产物的知识产权制度，它与其他的权利制度不同，具有较强的专业技术性，加上它保护的客体之无形性和开放性，使得人们更难以对其作出相对稳定、准确的定义。然而，对此我们无需多虑，因为“法律概念的‘不确定性’（Unbestimmtheit）是预料之中的事。不确定的法律概念，能够为相应的法律规则确立比较大的适用范围和裁量空间，法律也因此具备了灵活性。而借助于法律概念的这种开放性和不确定性，既可以将法律适用于新的事实，又可以适用于新的社会与政治的价值观。”
因此，我们没有必要过于严谨地给知识产权下定义，事实上也是很难做到的，但是基于研究需要，我们应该对知识产权的客体或权利对象有个基本的认识。知识产权的客体是智力创造活动形成的成果和工商业领域中具有识别性的标记或成果。知识产权即是基于智力创造活动形成的成果和工商业领域中具有识别性的标记或成果而形成的法定权利。需要指出的是，知识产权实际上是个权利集合，它有广义与狭义之分，广义的知识产权主要是指国际条约所涉及到的各项权利（当然各自的范围有所差异）；而狭义的知识产权则是指工（商）业产权和著作权（版权），其中，工业产权主要包括专利权、商标权、与防止不正当竞争有关的权利等，著作权则包括作者权和传播者权（邻接权）等。但不管哪一种划分，著作权、专利权和商标权是知识产权的支柱与核心，在这一点上，各国的认识是比较一致的。
二、知识产权特征之重构
知识产权作为一种民事权利，对其特征，学者们有诸多论述，有的学者认为知识产权的唯一特性是客体的无形性；有的学者将知识产权的特征概括为专有性、地域性、时间性和客体的非物质性；还有的学者认为知识产权的特征是权利的无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性等等
论文关键词 知识产权 法律概念 立法宗旨
一、知识产权概念化之否定
伴随着以知识和信息的生产、分配和使用为基础的经济——知识经济在当代社会中的地位和作用的日益提升，作为国际竞争的制高点和杀手锏的“知识产权”在各国得到了空前的重视。我国也不例外，从三十年多前的闻所未闻，到如今的耳熟能详，“知识产权”已成为时下的时髦词汇。
然而，“知识产权”是什么？这一问题人们似乎并不能给出一个准确的答案。实质上，汉语“知识产权”一语系舶来品，是英文Intellectual Property Right的意译。“知识产权”是20世纪后半叶以来在国际上广泛使用的一个法律概念，最早源于17世纪法国大革命时代，主要倡导者是法国的社会学家卡普佐夫，后来经过比利时法学家皮卡第等人的论证和发展。但从“知识产权”这一概念诞生至今，不仅在“知识产权”这一概念的称谓上存在着诸多差异，而且有关知识产权概念的内涵也可以说是众说纷纭、莫衷一是。从世界范围来看，比较具有代表性的几种观点的是：英国著名的知识产权法学者柯尼斯（W.R.Cornish）认为，知识产权是保护人类成果的某些优秀表现形式(finer manifestations)的一个法律分支。日本学者中山信弘认为，知识产权是指禁止不正当模仿所保护的信息。具体说来，是人的智力、精神上创作成果的创作物（例如发明与作品）和表现经营上信誉的经营标识（例如商标与商号）的总称。澳大利亚学者达沃豪斯（Drahos）认为，知识产权是“诉讼上的财产权”，即可依法在诉讼中赢得占有而实际尚未占有的财产。我国已故的著名知识产权法学者郑成思教授认为，知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利。我国另一位著名的知识产权法学者吴汉东教授则认为，知识产权是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉而依法享有的权利。他认为知识产权又有广义和狭义的划分方法，狭义的知识产权仅包括工业产权（Industrial Property）和文学产权（Literature Property），等等。
与学者们的概括式定义不同，国际条约和多数国家立法则采用列举的方式在阐述什么是知识产权。例如1967年7月14日缔结于斯德哥尔摩的《成立世界知识产权组织公约》第2条第8款对知识产权的定义是：知识产权主要包括以下权利：（1）文学、艺术和科学作品有关的权利；（2）与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利；（3）与人类创造性活动的一切领域中的发明有关的权利；（4）与科学发现有关的权利；（5）与工业品外观设计有关的权利；（6）与商品商标、服务标记、商号及其他商业标志有关的权利；（7）与防止不正当竞争有关的权利；（8）一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力活动所产生的权利。再如1994年4月缔结于马拉加什的《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPS)第一部分第1条也是采用列举的方式勾勒出了知识产权的范围，根据该协议，知识产权主要包括以下权利：（1）版权与邻接权；（2）商标权；（3）地理标记权；（4）工业品外观设计权；（5）专利权；（6）集成电路布图设计（拓扑图）权；（7）未披露过的信息专有权。
由此可见，关于知识产权的概念，学者们的认识并不一致，而国际条约和多数国家立法却也以划定范围的方式来避开直接对知识产权下定义。事实上，正如郑成思教授所言，“曾有人打算跳出这个圈子（国际条约划定的知识产权范围），另辟‘新’路去下定义，结果是最终又回到这个圈子里，改变方式重复了前人所划的范围，只是生造了个别不为人们所接受的‘新概念’，实际上并未辟出任何‘新’路”。笔者认为，这恰好反映了知识产权问题的复杂性。诚然，作为传播技术和工商业产生和发展的产物的知识产权制度，它与其他的权利制度不同，具有较强的专业技术性，加上它保护的客体之无形性和开放性，使得人们更难以对其作出相对稳定、准确的定义。然而，对此我们无需多虑，因为“法律概念的‘不确定性’（Unbestimmtheit）是预料之中的事。不确定的法律概念，能够为相应的法律规则确立比较大的适用范围和裁量空间，法律也因此具备了灵活性。而借助于法律概念的这种开放性和不确定性，既可以将法律适用于新的事实，又可以适用于新的社会与政治的价值观。”
因此，我们没有必要过于严谨地给知识产权下定义，事实上也是很难做到的，但是基于研究需要，我们应该对知识产权的客体或权利对象有个基本的认识。知识产权的客体是智力创造活动形成的成果和工商业领域中具有识别性的标记或成果。知识产权即是基于智力创造活动形成的成果和工商业领域中具有识别性的标记或成果而形成的法定权利。需要指出的是，知识产权实际上是个权利集合，它有广义与狭义之分，广义的知识产权主要是指国际条约所涉及到的各项权利（当然各自的范围有所差异）；而狭义的知识产权则是指工（商）业产权和著作权（版权），其中，工业产权主要包括专利权、商标权、与防止不正当竞争有关的权利等，著作权则包括作者权和传播者权（邻接权）等。但不管哪一种划分，著作权、专利权和商标权是知识产权的支柱与核心，在这一点上，各国的认识是比较一致的。
二、知识产权特征之重构
知识产权作为一种民事权利，对其特征，学者们有诸多论述，有的学者认为知识产权的唯一特性是客体的无形性；有的学者将知识产权的特征概括为专有性、地域性、时间性和客体的非物质性；还有的学者认为知识产权的特征是权利的无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性等等