简论客户名单侵权认定中记忆抗辩的适用
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毛洁莹1由 分享
论文摘要 记忆抗辩是客户名单商业秘密侵权案中被告常用的规则，但无论通过记忆或有形形式，未经许可披露、使用秘密信息则构成商业秘密侵权，记忆抗辩并不构成充足的免责事由。判断记忆抗辩效力，可从是否构成故意记忆，记忆是否构成一般知识、技术和经验以及雇员个人信誉三方面考量。
论文关键词 客户名单 商业秘密 侵权 记忆抗辩
客户名单作为商业秘密经营信息的一种，由于涉及到公知知识、雇员技能、雇员信誉、市场自由竞争等因素，其侵权很难认定。而在这类商业秘密侵权案件中，被告常根据记忆规则来抗辩，即所谓的“记忆抗辩”，这在一定程度上削弱了对权利主体的利益保护力度。本文通过分析美国的立法和典型案例，探讨记忆抗辩在客户名单侵权认定中的适用情况及不同效力。
一、客户名单侵权行为及其认定规则
（一）客户名单侵权概述
符合商业秘密构成要件的客户名单属于经营秘密，根据WIPO《反不正当竞争示范法》第六条以及美国1939年《侵权行为法重述》第757条对商业秘密侵权行为的规定，笔者认为客户名单侵权行为可分为以下三种：
一是来源不正当的行为；二是来源正当但使用不正当的行为，此情况为现实中大量存在的由职工跳槽引起的侵权纠纷，亦即本文讨论的重点；三是知道来源不正当而仍作为的行为。
（二）客户名单的侵权认定规则
美国客户名单侵权认定主要依据不可避免泄露规则，这是近年来美国商业秘密诉讼中发展起来的一种思路，其特点是超越了主观故意、过失要求，而着眼点于行为的客观后果。
该规则源于Eastman Kodak v. Power Film Products案，法院认为，雇员在未来雇主处工作期间不可能继续保持对前雇主的忠诚，定会在将来的工作中泄漏原雇主的商业秘密，这种披露对于其履行新工作而言是不可避免的。不可避免泄露倾向于保护雇主利益，限制雇员择业。
而我国的审判实践中，主要依据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款，即“接触+相似——合法来源”原则。在接触加相似规则的基础上，若被告以不正当行为获取客户名单，则都构成侵权，无论是否进一步披露、使用或者允许他人使用。
二、美国客户名单侵权中记忆抗辩的适用
（一）记忆抗辩概述
美国商业秘密侵权案中，被告常主张其仅通过记忆方式记录了在原雇主处正常工作所获得的客户信息，并不构成侵占商业秘密，有权在雇佣关系结束后为自己或其他雇主继续使用。这就是客户名单商业秘密侵权案中被告经常援引的记忆抗辩。
（二）记忆抗辩在美国成文法中的规定
1.《代理法重述》中的记忆规则
《代理法重述》（第二版）规定：“若雇员在雇主处正常工作所获取的客户信息已形成记忆，则有权在雇佣关系结束后继续使用此信息，并与原雇主展开竞争。”
2.《反不正当竞争法重述》的相关规定
《反不正当竞争法重述》（第三版）第四章第39节到45节都是对商业秘密的规定，其中42节评论f论述到：“若被告采取极端不正当方法获取信息，如侵占书面的客户名单或做特别尝试记忆客户信息，那么该信息具有足够的不可获得性从而构成商业秘密。”这意味着“侵占书面的客户名单或做特别尝试记忆客户信息”可被认定为侵犯客户名单商业秘密的行为。
（三）记忆抗辩在美国判例法中的适用
虽然近年来美国不断完善其成文法体系，但作为一个普通法系国家，判例仍是反应美国法院审判思维和保护立场的主要法律渊源。就雇员使用记忆中的信息是否侵占原雇主商业秘密这一问题，美国联邦和各州法院也历经了一个不断修正与发展的过程。
1.通过记忆形式不构成客户名单商业秘密侵权
司法实践中，根据是否有记录载体，客户名单常被分为书面和记忆两种形式，前者如客户的档案、名片、记录等，后者则存在于雇员记忆中。一般来说，由于书面形式的客户名单易于认定，因此只要其符合商业秘密属性，法院都会给予保护。但无形的客户名单则并非客户名单存在的常规模式，长期以来，很多法院也并未将其纳入商业秘密的保护范畴。如果雇员离职后仅凭其记忆重构出一份客户名单并与客户进行业务往来，这种情况下法院常因雇员未带走原雇主任何书面形式文件，判定雇员未使用不适当方法获取、使用和披露原雇主商业秘密，不构成商业秘密侵权。
2.记忆也是侵占商业秘密的一种形式
相对于只保护以有形载体形式记录的客户名单这一做法，另一些州则并不将是否以有形载体记录作为侵占客户名单商业秘密信息的判定因素。
（1）在Stampede Tool Warehouse v. Mark May， Fred Moshier， Salvatore Prestigiacomo案中，伊利诺斯上诉法院判定记忆也可构成侵占商业秘密的一种形式。对原告指控的商业秘密侵权，该案被告提出了记忆抗辩，并辩称“并没有记录在案的有形证据证明自己实际获得了原告的客户名单”。对此，上诉法院认为无论是有形记录或记忆形式，只要客户名单属于商业秘密且被告客观上为侵占商业秘密之行为，就可构成商业秘密侵权。法院最终驳回了被告的记忆抗辩，判决书中这样写道，“存在被告通过复制或记忆侵占客户名单的实质证据，被告自己也承认他通过记忆原告的部分客户名单重构了一份新客户名单；通过记忆方式重构商业秘密并不会使原来的秘密信息丧失秘密性，记忆也是侵占商业秘密的一种形式。”
（2）Ed Nowogroski Insurance v. Rucker案在记忆抗辩发展史上具有重要意义，它在继承和发展前述案件的基础上，明确认定以记忆形式被披露的客户名单也应受到商业秘密法的保护。
该案中，初审法院认定被告使用其记忆中前50大客户资料不属于侵占客户名单商业秘密的行为，但华盛顿州最高法院认为仅仅对书面形式的客户名单施以商业秘密保护，既不符合华盛顿州先前的法律，也与商业秘密法促进商业道德、维护商业秩序的根本宗旨背道而驰，因此拒绝采用记忆规则。法院认为：“无论是书面或记忆形式的信息，在商业秘密法中并不存在实质性区别；《统一商业秘密法》并未明确区分信息的记录形式；商业秘密侵权诉讼，最根本的判断依据就是确认信息是否符合商业秘密的定义和构成要件，以及客观上是否有侵占行为的发生。”
论文关键词 客户名单 商业秘密 侵权 记忆抗辩
客户名单作为商业秘密经营信息的一种，由于涉及到公知知识、雇员技能、雇员信誉、市场自由竞争等因素，其侵权很难认定。而在这类商业秘密侵权案件中，被告常根据记忆规则来抗辩，即所谓的“记忆抗辩”，这在一定程度上削弱了对权利主体的利益保护力度。本文通过分析美国的立法和典型案例，探讨记忆抗辩在客户名单侵权认定中的适用情况及不同效力。
一、客户名单侵权行为及其认定规则
（一）客户名单侵权概述
符合商业秘密构成要件的客户名单属于经营秘密，根据WIPO《反不正当竞争示范法》第六条以及美国1939年《侵权行为法重述》第757条对商业秘密侵权行为的规定，笔者认为客户名单侵权行为可分为以下三种：
一是来源不正当的行为；二是来源正当但使用不正当的行为，此情况为现实中大量存在的由职工跳槽引起的侵权纠纷，亦即本文讨论的重点；三是知道来源不正当而仍作为的行为。
（二）客户名单的侵权认定规则
美国客户名单侵权认定主要依据不可避免泄露规则，这是近年来美国商业秘密诉讼中发展起来的一种思路，其特点是超越了主观故意、过失要求，而着眼点于行为的客观后果。
该规则源于Eastman Kodak v. Power Film Products案，法院认为，雇员在未来雇主处工作期间不可能继续保持对前雇主的忠诚，定会在将来的工作中泄漏原雇主的商业秘密，这种披露对于其履行新工作而言是不可避免的。不可避免泄露倾向于保护雇主利益，限制雇员择业。
而我国的审判实践中，主要依据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款，即“接触+相似——合法来源”原则。在接触加相似规则的基础上，若被告以不正当行为获取客户名单，则都构成侵权，无论是否进一步披露、使用或者允许他人使用。
二、美国客户名单侵权中记忆抗辩的适用
（一）记忆抗辩概述
美国商业秘密侵权案中，被告常主张其仅通过记忆方式记录了在原雇主处正常工作所获得的客户信息，并不构成侵占商业秘密，有权在雇佣关系结束后为自己或其他雇主继续使用。这就是客户名单商业秘密侵权案中被告经常援引的记忆抗辩。
（二）记忆抗辩在美国成文法中的规定
1.《代理法重述》中的记忆规则
《代理法重述》（第二版）规定：“若雇员在雇主处正常工作所获取的客户信息已形成记忆，则有权在雇佣关系结束后继续使用此信息，并与原雇主展开竞争。”
2.《反不正当竞争法重述》的相关规定
《反不正当竞争法重述》（第三版）第四章第39节到45节都是对商业秘密的规定，其中42节评论f论述到：“若被告采取极端不正当方法获取信息，如侵占书面的客户名单或做特别尝试记忆客户信息，那么该信息具有足够的不可获得性从而构成商业秘密。”这意味着“侵占书面的客户名单或做特别尝试记忆客户信息”可被认定为侵犯客户名单商业秘密的行为。
（三）记忆抗辩在美国判例法中的适用
虽然近年来美国不断完善其成文法体系，但作为一个普通法系国家，判例仍是反应美国法院审判思维和保护立场的主要法律渊源。就雇员使用记忆中的信息是否侵占原雇主商业秘密这一问题，美国联邦和各州法院也历经了一个不断修正与发展的过程。
1.通过记忆形式不构成客户名单商业秘密侵权
司法实践中，根据是否有记录载体，客户名单常被分为书面和记忆两种形式，前者如客户的档案、名片、记录等，后者则存在于雇员记忆中。一般来说，由于书面形式的客户名单易于认定，因此只要其符合商业秘密属性，法院都会给予保护。但无形的客户名单则并非客户名单存在的常规模式，长期以来，很多法院也并未将其纳入商业秘密的保护范畴。如果雇员离职后仅凭其记忆重构出一份客户名单并与客户进行业务往来，这种情况下法院常因雇员未带走原雇主任何书面形式文件，判定雇员未使用不适当方法获取、使用和披露原雇主商业秘密，不构成商业秘密侵权。
2.记忆也是侵占商业秘密的一种形式
相对于只保护以有形载体形式记录的客户名单这一做法，另一些州则并不将是否以有形载体记录作为侵占客户名单商业秘密信息的判定因素。
（1）在Stampede Tool Warehouse v. Mark May， Fred Moshier， Salvatore Prestigiacomo案中，伊利诺斯上诉法院判定记忆也可构成侵占商业秘密的一种形式。对原告指控的商业秘密侵权，该案被告提出了记忆抗辩，并辩称“并没有记录在案的有形证据证明自己实际获得了原告的客户名单”。对此，上诉法院认为无论是有形记录或记忆形式，只要客户名单属于商业秘密且被告客观上为侵占商业秘密之行为，就可构成商业秘密侵权。法院最终驳回了被告的记忆抗辩，判决书中这样写道，“存在被告通过复制或记忆侵占客户名单的实质证据，被告自己也承认他通过记忆原告的部分客户名单重构了一份新客户名单；通过记忆方式重构商业秘密并不会使原来的秘密信息丧失秘密性，记忆也是侵占商业秘密的一种形式。”
（2）Ed Nowogroski Insurance v. Rucker案在记忆抗辩发展史上具有重要意义，它在继承和发展前述案件的基础上，明确认定以记忆形式被披露的客户名单也应受到商业秘密法的保护。
该案中，初审法院认定被告使用其记忆中前50大客户资料不属于侵占客户名单商业秘密的行为，但华盛顿州最高法院认为仅仅对书面形式的客户名单施以商业秘密保护，既不符合华盛顿州先前的法律，也与商业秘密法促进商业道德、维护商业秩序的根本宗旨背道而驰，因此拒绝采用记忆规则。法院认为：“无论是书面或记忆形式的信息，在商业秘密法中并不存在实质性区别；《统一商业秘密法》并未明确区分信息的记录形式；商业秘密侵权诉讼，最根本的判断依据就是确认信息是否符合商业秘密的定义和构成要件，以及客观上是否有侵占行为的发生。”