简论客户名单侵权认定中记忆抗辩的适用(2)

　　三、记忆抗辩在客户名单侵权认定中的效力
　　以书面形式记载客户名单，毫无疑问构成商业秘密侵权，但仅仅以有形复制和无形记忆作为区分标准似乎并不科学。因为是否借助书面记载只是记忆的手段、方式不同，若仅仅据此来判断是否侵占商业秘密，客观上放纵了那种故意记忆来窃取并使用他人商业秘密的恶意行为。笔者认为，判断客户名单侵权行为中的记忆抗辩效力可以从以下几方面认定：
　　（一）是否构成故意记忆
　　对记忆应区分故意记忆和和随意记忆。若客户名单记录在有形载体上，且涵盖内容复杂，并不轻易可获取，此时若雇员或其他人故意记忆并在雇佣关系结束后利用该信息与原雇主展开竞争，则其记忆抗辩无效，构成客户名单商业秘密侵权。在Quantum Management Services v. Hann案中，法院审理发现，被告在离职后曾说过“我很满意，因为我记下了客户的特点，这跟我拿走客户名单具有同样的效果。” 据此，法院判决被告故意记忆原告的客户名单，构成商业秘密侵权。
　　（二）记忆是否构成一般知识、技术和经验
　　在雇佣关系存续期间，雇员可能凭在原单位工作实践中多年的积累的经验，通过必要的抽象、归纳，转化为其自身的知识、经验和技能，并赖以谋生，成为与其人格不可分离的一部份，则这些一般知识、技术和经验不属于商业秘密，雇主不能禁止雇员使用其在雇用期间所取得的常识经验和普通技能。
　　但现实情况是，大多数雇员往往在掌握一般知识、技术和经验的同时，也掌握了雇主的商业秘密，这就给法院审判造成了一定困难，因为很难判断雇员记忆中或者使用的究竟属于一般知识、经验和技能还是雇主的商业秘密。这方面，美国实务界的观点是，如果雇主对客户名单采取了合理、严谨的商业秘密保护措施，而雇员只是在雇佣期间记住了其中一些，那么该记忆便构成雇员的一般知识、技术和经验，雇员可在离职后继续与记忆中的客户建立业务联系。WIPO在其《反不正当竞争示范法》注释中也明确规定：“离职后的雇员为了谋生，一般享有使用和利用其在以前的受雇期间所掌握的任何技术、经验和知识。”
　　（三）雇员个人信誉
　　在市场经济环境下，客户流动实属正常，且往往以利益为导向。不同于管理诀窍、产销政策、招投标文件等经营信息，客户名单的一大特色在于，客户与某单位合作的主要原因很可能是信任或钦佩某位员工的个人信誉、工作能力甚至人格魅力。这种情况下，若雇员离职并加入与原单位有竞争业务的单位时，客户很可能主动追随该雇员，与新雇主建立商务关系。此时，雇员对客户的信息出于当然记忆的状态，符合自由竞争的市场法则。因此，当雇员跳槽时既没有非法记忆原雇主的客户名单，也没有主动要求客户随之到新单位，则不宜认定为客户名单侵权。
　　四、结语
　　商业秘密的保护目的，不仅在于保护商业秘密所有人及秘密性质的利益，也注重维持自由而正当的竞争秩序。对客户名单的侵权行为认定，若仅凭记忆抗辩主张或不主张对其客户名单商业秘密的侵权行为，则会造成法律适用上的混乱与不公，笔者建议从多方面综合衡量判断记忆抗辩的效力，从而对客户名单侵权行为做出一个合理的认定。