未成年人前科限制公开的理论及实践探索(2)

　 二、前科限制公开的实施构想
　 如前所述，如果能在保留犯罪记录的同时限制其公开，一则避免了犯罪记录公开的弊端；二则弱化了对形式公正的消极影响，较之直接消灭犯罪记录而言，前科限制公开的做法比较折衷，贴近现实；三则仍对犯罪人保留了一定的威慑力，前科材料的存在有利于对犯罪人的特殊预防。因此，前科限制公开的基本点，不在于彻底消除失足少年的犯罪记录，而是在于通过考察失足少年的各方面条件及表现，对符合前科限制公开条件的失足少年，通过严格限制其犯罪档案的查阅、调用，为失足少年继续复学、升学、就业创造条件，从而使他们能够顺利回归社会，最大限度地减少犯罪。
　 （一）前科限制公开的对象和条件
　 对前科限制公开对象的选择，直接关系到这一制度运行效果的优劣。作为一项仍在探索中的制度，对适用对象的选择应较为慎重，应适度从严。
　 1．前科限制公开的对象。在司法实践中，我们认为可以适用前科限制公开的对象应限定为确有突出悔改表现，确实不致再危害社会的失足少年。一般包括以下四类：
　 （1）一贯表现良好的偶犯。研究表明，人在0—6岁时养成的情感体验和行为倾向，决定了人在一生中表现出的总体性格和习惯。因此，对于一贯表现良好，仅是因为某种偶发因素而犯罪的未成年人，通常矫正难度较小，效果较好；
　 （2）罪行较轻且具有法定或酌定从轻、减轻处罚情节的初犯。罪行较轻反映出其人身危险性一般较小，因此也可以适用前科限制公开；
　 （3）犯罪时刚满16周岁的轻微犯罪。犯罪时年龄较小，犯罪人格尚未形成，矫正的可能性较大；
　 （4）具有良好家庭监护条件。父母作为孩子的法定监护人，对孩子负有抚养、教育、监护职责。父母对孩子潜移默化的影响决定了孩子的人生态度和信念。良好的监护条件，能够使失足少年远离各种不良亚文化环境的影响，再犯的可能性较小。
　 只要具备上述四项之一即有适用前科限制公开的可能性。在一个失足少年身上同时具备的要素越多，一般来说，对其适用前科限制公开的可能性越大。
　 2．前科限制公开的刑罚条件。由于正处在探索阶段，目前对适用前科限制公开的条件设置较为严格，一般包括：定罪免予刑事处罚的；单处附加刑，如罚金刑，执行完毕的；判处管制的；拘役、有期徒刑宣告缓刑的；判处有期徒刑的，在刑罚执行完毕或者赦免后5年内没有重新犯罪，或者在刑罚执行中具有重大立功表现的。
　 （二）前科限制公开的运作程序
　 依各国立法例来看，前科限制公开的运行模式主要有两种：一是自动适用模式，即少年犯刑罚执行完毕或免予刑事处罚的，其前科自动封存、不予公开；二是申请适用模式，即根据少年犯本人、法定代理人及其学校、单位的申请，将其前科封存、不予公开。笔者认为，后一种做法更符合我国的国情，我们的前科限制公开在实际操作中也应基本采取申请适用模式。具体步骤如下：
　 1．司法机关等相关部门成立帮教小组。对于符合上述条件的少年犯，由司法机关的社区矫正部门牵头，会同少年犯所在单位、学校、户籍所在地的公安派出所、少年犯的监护人共同组成帮教小组，一方面帮助少年犯转变思想，解决其面临的实际困难，另一方面监督考察其悔改表现。司法部门建立少年犯帮教档案，并通过建立十日悔罪书制度和少年犯接待日制度，要求他们定期汇报思想，帮教小组成员负责填写帮教意见。
　 2．提出书面申请。书面申请是前科限制公开的必经程序。书面申请反映了少年犯改过向善的内心意思表示，也体现了前科限制公开制度的严肃性和慎重性。提出申请时，应同时提交本人和法定代理人的书面申请、所在学校或单位提供的事迹材料、司法行政部门和帮教派出所出具的表现证明、司法部门建立的帮教档案等。
　 3．由司法行政机关或原审法院宣告前科限制公开裁定，并由少年犯所在单位执行。由于对少年犯的前科限制公开，首先关系到少年犯的档案管理问题，因此，对少年犯的前科限制公开应当由少年犯所在学校、单位执行。
　 4．制作相关文书。由于缺乏相应的法律依据，前科限制公开的法律文书制作和法律效力，一直是司法实践中面临的难点之一。笔者认为，可以根据档案管理法规的有关规定，由司法部门向少年犯的档案管理机关（通常为少年犯所在学校）出具《保存档案备查函》，并附该案的判决书、减刑裁定书等法律文书。档案管理机关应根据该函妥善保管少年犯的刑事档案，严格限制非法定单位和个人查阅、复制或调用。
　 5．前科限制公开的例外。在实施前科限制公开的同时，若申请人涉及从事法律明文规定限制前科人员进入的单位或部门，如军队、法院、检察院等，档案管理机关应当如实出示其前科记录，不得隐瞒。
　 6．前科限制公开的撤销。前科限制公开的目的在于在申请人和社会之间架设一座桥梁，帮助少年犯顺利复归社会，防止再次犯罪。因此，如果申请人再次犯罪，则前科限制公开之良好愿望已不可能达成，故有必要撤销前科限制公开。在申请人重新犯罪后，原作出前科限制公开的审批部门有权予以撤销。
　 三、前科限制公开的进一步完善
　 作为一项尚处于探索阶段的制度创新成果，前科限制公开制度不可避免地存在一些缺陷，需要在理论和实践上逐步加以完善和提高。为进一步做好未成年人前科限制公开的相关工作，为失足少年改过自新、顺利回归社会创造更为宽松的法制环境和社会环境，我们还应当着重研究和解决以下问题：
　 （一）完善相关法律法规，为前科限制公开制度进一步发展提供法律依据
　 目前前科限制公开制度在实践中遇到的最大障碍，就是相关法律法规不健全，法律依据不足。由于前科限制公开的实行涉及到前科制度、档案管理制度等一系列规定，在我国宏观立法依然缺乏对未成年人特殊关怀的情况下，在这些规定中很难找到对未成年人前科限制公开的立法依据。因此，已经开始试行前科限制公开的司法部门，基本上是以本部门自行制定的相关办法或规定为依据。在当前的法律环境下，这不失为一种灵活务实的做法。但这种做法也存在着司法部门越权立法的嫌疑，并容易造成不同部门和地方之间对前科限制公开制度的理解和实际操作不统一。
　 解决这一问题的根本在于尽快推动相关立法的修正。目前理论和实务界对未成年人前科限制公开的必要性和可行性在充分论证的基础上，已经取得了相当程度的一致，立法时机逐渐成熟。另外，即使不能立即在全国范围内制定统一的未成年人前科法，也可以对现有法律进行修改，删除其中阻碍建立前科限制制度的内容，为地方立法留下空间。
　 （二）尽快设置少年法院
　 少年司法权除行使通常的裁判权权能，还具备保护和教育权能，并且更加注重教育、保护权能的发挥。少年司法权的行使注重适用的主动性、结果的实质性，而非过程的程序性。{1}（P33）
　 少年司法的这些突出特点决定了对少年刑事案件应当尽量由专门审判组织加以处理。从完善前科限制公开制度的角度来看，也应尽快建立独立的少年法院，理由如下：第一，独立的少年法院有利于实现对前科限制公开各部门的协调配合。前科限制公开的实行涉及学校、档案管理机关等众多不同部门，独立的少年法院有利于明确这一制度的实施主体，加强各单位之间的协调；第二，独立的少年法院有利于缩小前科档案的公开范围，最大限度地保护未成年人的合法权益，实现前科限制公开的初衷。
　 （三）建立专业化的少年司法审判队伍
　 少年司法的特殊性对司法人员的素质也提出了更高的要求。少年司法人员除了应当具有精深的法律造诣外，更重要的是要全身心地热爱少年司法审判工作，用无私的爱和真诚去感化、教育失足未成年人。少年司法审判人员不仅是威严的法官，还应当是循循善诱的老师、体贴入微的知心朋友。另外，少年司法人员还应当具有较强的人格魅力，他们的一言一行都极大地影响着失足少年对法律的理解和认知，从而在相当程度上决定着对失足少年教育挽救工作的成败。
　 如果说特殊的少年刑事法制和少年审判组织是整个少年司法制度的硬件和基础，那么一支高素质的少年司法队伍就是这一制度的软件和灵魂。前科限制公开的最终目的是帮助失足少年改恶从善，这就需要少年法官高度的责任心和使命感。一支高素质的法官队伍有利于规范行使前科限制公开制度的自由裁量权。对失足未成年人宣判后的帮教考察工作具有很强的主观性，对是否应当适用前科限制公开的判断主要依赖法官个人的经验和内心确证。只有建立高素质的法官队伍才能保证前科限制公开裁量权的正确行使，杜绝其中可能出现的腐败现象。
　 著名法学家庞德曾经说过，少年司法制度是“英国大宪章以来，司法史上最伟大的发明”。在目前我国少年司法理念和制度都相对落后的情况下，继续探索未成年人前科限制公开的理论和实践，对于切实保护未成年人合法权益，预防和减少未成年人犯罪，具有重大而深远的意义。
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