刑事自诉的实践问题思考(2)

　　三、自由裁量权问题思考
　　法律规则的简约性和社会生活的丰富性，注定了法官不会沦为适用法律的裁判机器，法官在自诉案件的审理中享有很大的自由裁量权，下文笔者就司法实践中自由裁量权存在的问题进行分析。
　　1、被告到庭问题思考
　　一些犯罪嫌疑人在律师等人的教唆下在领取诉讼文书后外出，致使刑事庭审不能顺利进行，法院出于“慎重”的考虑，也常常将案件中止审理，而法律没有规定对能够进行民事赔偿的案件因被告人行为中止而超过正常审理期限后的时间适用加收银行同期利息等民事罚则。自诉人很不理解，既然刑事案件都立了，你们为什么不将犯罪嫌疑人控制起来，跑了为什么不发通缉令将人抓回来，当法院不能实现自己心中预期的正义时，上访也许成为一种督促法院审理的行为选择。法院在没有经过庭审很难断定被告人是否成立犯罪，而且发通缉令将被告抓回可能会在被告无罪时给被告和法院造成负面影响，也会更加会引起加害人与被害人的对立，而难以实现被害人的民事赔偿。“旁敲侧击”是法官的实践智慧和断案策略，间接向被告律师透露影响其职业操守和业务评价的信息以督促律师协助寻找被告，如：被告没找你还有人身自由，被告找你代理，法院发了通缉令，被告却进去了。
　　2、被告态度问题思考
　　自诉程序直接进入法院审理，欠缺检察机关的过滤机制，因此，被告的态度可能很蛮横，认为怎么自诉人说自己犯罪了我就成犯罪嫌疑人了。在乡村司法中，个别纠纷会经过村调解委员会和派出所的调解，尤其是故意伤害等派出所出警的纠纷，由于两造系熟人关系，为了追求两造关系的修复和社会秩序的和谐，行政处罚措施常常不用，派出所在做了询问笔录后，会根据纠纷的情况制作调解协议书，而加害人有权利不签字。自公民人权意识的逐渐觉醒和依法行政的严格要求，以前做了“坏事”的人在派出所很“老实”，而现在不仅可以不在调解协议上签字，而且派出所对自己的恶行没有采取任何行政措施。而当法庭通知被告来应诉时，得知自己成为犯罪嫌疑人，被告对待软暴力机关的法庭也怎么能够心平气和。由于“先后后刑”的自诉实践司法模式，当被告人不能满足法官也认为合理的原告民事诉求，对被告人的主观恶行可能会有偏见，尤其被告对“细枝末节”上的固执从而无法形成调解协议，不能保证法官在处理纠纷和汇报案情时只想到对被告不利的要素，从而自由裁量权在判决中不仅会有偏向的使用而且会大幅度的使用。
　　3、先民后刑问题思考
　　理论上是“先刑后民”而实践中是“先民后刑”，先民后刑在外在有用性上获得“各方利益兼得”的效果，而在内在正当性以被告人积极履行民事赔偿义务来降低其行为的社会危害性和征表其认罪悔过的程度，[10]法院先民调解的行为也为被告在违法后如何补救提供了一个明确的司法指引。但是，自诉人所享有的撤诉权又在一定程度上迫使被告人就范，在动辄上访的难缠人面前被告很难不满足其赔偿条件，毕竟自诉案件是贴不贴犯罪标签的问题，而公诉案件只是贴多大标签的问题，而超过被告人经济能力的赔偿很可能动摇刑法的罪责自负原理，由于人的社会性，在经验层面上，经济赔偿可能会难以避免的波及、连累、冲击直至殃及无辜的他人。[11]先民后刑的模式也会被自诉人滥用为“以刑逼民”的手段，徒增法院的负担和耗费司法的资源。
　　4、证据认定问题思考
　　刑事审判模式呈现出案卷笔录中心主义模式，以案卷笔录为中心的法庭调查，对案卷笔录可采性的天然“推定”，对案卷笔录证明力的优先接受，[12]然而，在自诉司法实践中，被告动辄会说“我要是不那么说，我就出不来”，“他们打我”，“他们骗我这样说就没事了”，这就牵扯到法官在刑事审理阶段对派出所的询问笔录进行认定的问题。
　　（1）非法证据问题思考
　　《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》确立了非法言词证据的排除规则，新修改的《刑事诉讼法》也进一步以基本法的形式确立该规则。
　　我国司法的基本价值定位是打击犯罪和保护人民，由于“赵作海案”等令人发指的冤案得到互联网的广泛传播，社会生活和司法公正要求司法人员摈弃陈旧的司法观念，但不能从“只讲打击不讲人权”的一个极端走向片面强调保护嫌疑人、被告人权利的另外一个极端。刑事司法系统必须肩负起维护社会正义和保护公众权益的职能，对采取刑讯逼供等非法手段获取的被告人供述以及采用暴力、威胁等非法手段所获取的证人证言、被害人陈述，法庭固然要进行排除；但对于那些违法情节不严重、侵害的利益不很重大、造成后果不是特别严重的违法侦查行为一律采用无条件排除的做法，容易破坏程序性违法与程序性制裁相均衡的原则，并且也可能导致一些有价值的证据仅仅因为取证手段的轻微违法而被否定了证据能力，使得案件的事实真相难以发现，甚至带来放纵犯罪的消极后果。[13]同时，法律不应该严禁在犯罪侦查中使用带有欺骗性质的取证方法，但是应该加以限制，而限制的方法就是在刑事诉讼中排除那些以恶劣的欺骗方法获取的证据。[14]
　　（2）瑕疵证据问题思考
　　“瑕疵证据”，是指在法定证据要件上存在轻微违法情节（俗称“瑕疵”或“缺陷”）的证据。瑕疵证据属于证据能力待定的证据，若能得到补正或合理解释，则该证据即具有证据能力，可继续在后续程序中使用；若无法予以补正或合理解释，该证据即不具有证据能力，不得在后续程序中继续使用。[15]
　　在法院和检察院里，只有具有法官和检察官身份的才能办理案件，而该种身份的基础是公务员。而在公安机关，由于纠纷多人员少，其公务员比例本身不高，加上公诉案件的必须符合法定程序需要具有办案身份的警察，因此，在派出所具有公务员身份的干警就很少，有些地方警力不足就需要请编外人员来协助。因此，在派出所出警后对纠纷当事人和旁观人所做的询问笔录，通常在询问行为的步骤、方式、地点、时间、签名等技术性手续方面存在着一些不符合法律程序的问题，而不存在违反基本法律原则的问题，也没有明显侵犯任何一方的利益，更没有造成诸如证据虚假、案件系属错案等严重的后果。
　　（3）公法关系问题思考
　　派出所作为公安机关的派出机构，人民法庭作为人民法院的派出机构，在同一乡镇中，互相配合乡镇开展综治维稳的中心工作。在公诉案件中，公安机关的非法取证行为首先就要来自于检察机关的评价，而检察机关目标考核和绩效考核体系的设置也能使法院很少的启动非法证据的审查程序。而在自诉案件中，当被告提出派出所具有程序性违法行为时，由于自诉案件的审理缺失检察机关，因此，法庭在自诉案件中往往必须身兼检察官的工作，法庭启动证据审查程序既可能招致派出所的不理解，又可能增加法庭运作的压力。如果法官要认定一个案件当中存在非法证据，就意味着法官以及他所在的法院认为同级侦诉机关的工作有着不足、缺陷甚至有错误，这当然是公安机关所不能接受的，他们会想尽各种办法加强与法院的“沟通”与“协调”。这样法官认定非法证据就很难成为现实。
　四、结语
　　刑事附带民事案件审理的“先民后刑”实践模式，推动了恢复性、协商性司法理论的实践，在恢复性司法所彰显的理论价值和实践效用有利于社会秩序的和谐稳定后，刑事和解作为一种制度安排在新修改的《刑事诉讼法》获得了权威性认可和规范性表述。与耗费国家司法资源来实现自己民事诉求的公诉案件不同，自诉案件需要自诉人以自己的资源来实现自己的民事诉求，除了非要让被告人定罪入刑以出口“恶气”外，自诉人选择刑事自诉通常是以刑事挤压民事来获得合理可观的民事赔偿，因此，刑事自诉的刑事属性并没有在司法实践中获得认同，相反，由于法律赋予了自诉人任意撤诉权而使刑事自诉常常作为受害人获得民事救济的手段而表现出民事属性。在个别自诉案件中，自诉人所遭受的精神损害难以获得独立的救济空间，因为既然被告给予了足额的非精神损害赔偿，那么自诉人就应该撤诉，而自诉人撤诉却无法有效的弥补自己的损失和抑制被告的行为，不撤诉又违背了法官和被告的信任，招致不理解、不认同，因此，笔者认为自诉案件能够请求精神损害赔偿，这不是对“真理”的颠覆，而是对“常识”的再问题化思考。自由裁量权是有效实现司法公正的“润滑剂”，没有自由裁量权的审判将难以保证个案的公正，而过分的自由裁量权也难以保护司法的公正，法官在审理自诉案件时所拥有的自由裁量权受到司法外部运行环境的约束和司法有效回应社会诉求的压力，难免产生一些难以实现公正问题，这既需要制定科学的规范合理限制裁量幅度，又需要强化对法官的业内引导来合理行使自由裁量权。
【注释】
[1]王建平：《死刑判决的民事赔偿“挤压功能”初论——以被动赔偿不能算孙伟铭“积极悔罪”为视角》，载《社会科学研究》2010年第1期。
[2]陈瑞华：《刑事诉讼法的中国模式》，法律出版社2010年第2版，第93页。
[3]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第76页，第78页。
[4]陈柏峰：《乡村江湖——两湖平原“混混”研究》，中国政法大学出版社2011年版，第224-253页。
[5]王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社 2010年版，第701页。
[6]（日）佐伯仁志、（日）道垣内弘人著，于改之、张小宁译，《刑法与民法的对话》，北京大学出版社2012年版，第327页。
[7]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第832页。
[8]林钰雄：《刑事诉讼法》（下册），中国人民大学出版社2005年版，第123页。
[9]杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第156页。
[10]陈瑞华：《刑事诉讼法的中国模式》，法律出版社2010年第2版，第128-129页。
[11]苏力：《从药家鑫案看刑罚的殃及效果和罪责自负》，载《法学》2011年第6期。
[12]陈瑞华：《刑事诉讼法的中国模式》，法律出版社2010年第2版，第170-194页。
[13]陈瑞华：《非法证据排除的中国模式》，载《中国法学》2010年第6期。
[14]何家弘：《论“欺骗取证”的正当性及限制适用》，载《政治与法律》2012年第1期。
[15]万毅：《论瑕疵证据——以“两个证据规定”为分析对象》，载《法商研究》2011年第5期
[16]张斌：《我国非法证据排除规则运用的十大技术难题——兼评<关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定>》，载《中国刑事法杂志》2010年第10期。