“在先使用”能对抗商标专用权吗
“在先使用”能对抗商标专用权吗
学习啦在线学习网 你知道商标在先使用吗?可以将商标在先使用权作如下界定，即在注册商标的申请日之前，就已经在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。下面由学习啦小编为你详细介绍商标在先使用的相关法律知识。
“在先使用”可以对抗商标专用权
案情简介
源江古时便是“豆干之乡”，但由于种种原因，已很少有人从事豆干制作。从1997年起，陈虹看准商机，利用祖传技术，经营了一家风味小吃店，一直制作并出售标有地名“源江”的豆干，因为口味不错，该店的豆干逐渐拥有了一定知名度。2004年6月，当地为重振“豆干之乡”威名，塑造地域品牌，专门成立了一家经营豆干的食品公司，并申请注册了“源江”文字商标。此后，由于陈虹坚持按自己的一贯做法经营，食品公司认为陈虹仍使用“源江”商标侵犯了自己的商标专用权。鉴于协商未果，食品公司遂向法院提起诉讼，要求判决责令陈虹停止使用、赔偿损失、赔礼道歉。
案件评析
审理中，就本案的处理有两种意见。
学习啦在线学习网 第一种意见认为，《中华人民共和国商标法》第三条已明确规定，经商标局核准注册的商标受法律保护，注册人享有商标专用权。商标专用权指的商标注册人拥有在核定商品上垄断使用该注册商标的权利。
学习啦在线学习网 商标专用权包含两方面的内容，一方面是注册人享有在指定的商品上使用其注册商标的权利，而且这种使用不承担任何侵犯他人注册商标专用权的风险，即使其商标与他人在同一种商品上所注册的商标完全相同时也不构成商标侵权，更无须承担侵权责任;
另一方面，注册人享有禁止他人在相同或类似商品上使用与其商标相同或近似的商标的权利。据此，在食品公司已申请注册了“源江”文字商标后，陈虹仍使用“源江”字样制作并出售豆干，属侵犯商标专用权的行为，必须承担相应民事责任。
学习啦在线学习网 第二种意见则认为，应驳回食品公司的诉讼请求。理由是：
学习啦在线学习网 1、陈虹的行为属于“在先使用”。即在食品公司注册“源江”商标前，陈虹已经在自己的商品上使用了“源江”字样。一方面，由于陈虹的权利在先，食品公司的权利在后，当陈虹的在先权利与食品公司的新权利发生冲突时，根据《中华人民共和国民法通则》的公平、诚实、信用原则，应保护在先权利人的合法权益;
学习啦在线学习网 另一方面，《中华人民共和国商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。这一规定具有两个基本层次：
学习啦在线学习网 一是对在先权利的保护;
二是反对商标抢注。
2、食品公司无权禁止陈虹正当使用地名商标。源江系地名，以该地名注册的“源江”商标，当然属地名商标。
根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定：“ 注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”而陈虹对“源江”字样的使用，仅仅是为了继续以往的正常经营，并不想也没有对“源江”造成损害，应属正当使用。
3、陈虹使用“源江”字样，不属混淆同类产品、误导消费者。源江作为地名，源远流长。虽已很少有人从事豆干制作，但豆干仍然是当地的土特产。即“源江”无论作为地名的知名度，还是作为“豆干之乡”的知名度，都远远高于食品公司作为商标的知名度。
根据《中华人民共和国商标法》第三条、《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条之规定，构成侵犯他人注册商标专用权侵权的行为，必须是“明知”、“应知”或者“足以造成误认”，即行为人具有主观上的过错。但陈虹并不具有：
一方面陈虹没有使自己的产品与食品公司的同类产品相混淆，不会使消费者产生误认;
学习啦在线学习网 另一方面，消费者能够通过区分生产者及其他相关标识，对陈虹、食品公司甚至其他人生产的豆干加以识别。
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商标在先使用权的行使
学习啦在线学习网 如果具备上述条件，在先使用人有经继续使用该商标，而不构成对注册商标权的侵害，但是该使用权的范围、使用方式等必须受到限制，唯此才能平衡在先使用人和商标注册人之间的利益，稳定公平竞争关系和保护消费者利益。现分述之：
1、在先使用权的范围
在先使用权的范围包括两个方面：第一，就商标而言，在先使用人不得改变原商标图样使之更近似于注册商标。如果在先使用人改变原商标图样使之更加有别于注册商标，应当允许并鼓励此种改变。
国家工商行政管理总局《关于服务商标继续使用问题的通知》第3条规定，使用人“不得改变该服务商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但以同他人注册的服务商标相区别为目的而进行的改变除外”。
学习啦在线学习网 例如，在先使用人使用的商标为印刷体的“长城”，注册商标由手写体“长城”两字和“长城图形”组合而成，如果在先使用人将其商标“长城”字体做接近于注册商标字体的改变，或者加上“长城图形”，就属于不正当使用，应当予以禁止。
2、在先使用权的行使方式
学习啦在线学习网 中国台湾地区商标法第23条第二款规定，“商标专用权人并得要求其附加适当之区别标示”。《日本商标法》第32条第二款也有类似的规定，日本学者将商标注册人的此项权利称为“附以防止混淆的标志的请求权”，而且根据《日本商标法》。第32条的规定，此项请求权的主体还包括注册商标的独占许可使用人。《美国商标法》也规定专利商标局长在准予并存注册的同时规定各商标所有人使用其注册商标的方式、地点或者有关商品的条件和限制。
学习啦在线学习网 中国国家工商行政管理总局《关于服务商标继续使用问题的通知》第6条第三款规定：“继续使用与注册人的使用发生实际混淆，造成消费者误认的，继续使用人应当在使用服务商标时，增加地理名称标志，以便于与注册人使用的服务商标相区别”。
为了保护消费者利益，防止消费者发生商品或者服务来源的混淆，商标注册人有权要求在先使用人在使用其商标时，加上适当的标示以有别于注册商标。如果不能加上适当标示，在先使用人不得继续使用其商标。
3、在先使用权的移转
学习啦在线学习网 商标在先使用权制度是对在先使用商标和注册商标既存状态的一种维护，如果允许在先使用权人授权或者单独转让其使用权则会破坏此种既存状态，也会改变先使用权人和商标注册人之间的竞争关系，不适当地影响注册商标专用权的行使。
例如，在先使用权的许可可能会影响注册商标专用权的许可。因此，国家工商行政管理总局《关于服务商标继续使用问题的通知》第3条规定使用人“不得将服务商标转让或者许可他人使用”，即原则上在先使用人不得将其商标转让或者许可他人使用。
学习啦在线学习网 4、关于商标在先使用权的地域限制
国家工商行政管理总局《关于服务商标继续使用问题的通知》第3条规定使用人“不得扩大该服务商标的使用地域”。在商标法修订过程中，也曾设有商标在先使用权条款并规定有地域限制。商标在先使用权作为侵害商标权的抗辨事由，其功能主要在于对抗商标注册人的侵权请求。
在先使用人继续使用其商标以加上适当标示为条件，从而与注册商标形成区分，避免消费者的混淆。只要满足这一区分要求，就不会损害商标注册人的利益。因此，不宜限定在先使用人继续使用其商标的地域范围。
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