民法中“民”的诠释
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赵玉 江游1由 分享
关键词: 市民社会 方法论 价值目标
内容提要: 市民社会中，民法给予每个主体最细致的关爱。随着时代发展，民法的外延更是无限的细化、膨胀。究竟如何准确地把握民法研究的价值目标，成为学术上探讨的热点。建议应回归到对民法中 “民”的诠释上。以历史和比较的视角，探究民法中 “民”的由来、内涵、价值，以此得出，挣脱了神权禁锢， “以人为本”的民主社会中 “民”的形成是民法存在的基石，民事、民生、民权、民俗构成民法属性的支点，将 “为民着想、为民服务”作为民法研究的方法论并作为学术的终极价值追求，可以更好推动民法的发展。
有些概念虽耳熟能详，其内涵却鲜有人考究，民法的 “民”就是如此。就单个的 “民”字和 “法”字而言，中国汉语古已有之，但尚没有 “民法”一词，在中国古代法律文献中也无“民法”一词。把它们组合起来形成 “民法”以对译拉丁语的 jus civile，法文的 droit civil，德文的 zivilrecht，英文的 civil law，应归功于日本学者。据考证，日语中的 “民法”，是庆应四年( 1868) 日本学者津田真道将荷兰语 BurgerlykRegt 译为 “民法”。在明治之初，学者箕作麟祥翻译 《法国民法典》 ( Code civil) 时采用了 “民法”一词。20 世纪初，清末法学家沈家本受命于晚清政府，聘请日本学者松岗正义、志田钾太郎起草民法，“民法”一词遂从日本传入中国。日本学者精挑细选并重新组合中国汉字以形成新的词汇去对译西方术语，如哲学、科学、社会、国家、民主、团体、组织、干部等许多术语都是如此，这里的民法也是如此。这不仅增加了汉语词汇，而且激活了汉语活力。应该承认，日本学者对于中西学术语言的对接、中国文化与世界文明的接轨、中国文化走进世界文化做出了重要贡献。从上述民法的各种语言表述来看，它们都有一个共同的词根，即拉丁语的 civile，法文的 civil，德文的 zivil，英文的 civil 。在罗马法中，拉丁语的 civile 是市民的意思，jus civile 为市民法，这为西方法律特别是大陆法系所继承和沿用，但日本学者在此基础上又成功地把它新译为 “民法”。这种新译不仅是词语的转换，更是意义的新赋，是对民法的重新理解、界定和阐释。
一、“民”的由来
人类学研究表明，人类是从类人猿进化而来的。刚刚从动物界进化而来的人类，身心脆弱，力量微薄，只能臣服于桀骜不驯的大自然，敬天畏地，图腾崇拜，信仰自然神。一些先进者在自然神话传说的基础上创立了各种宗教。宗教教义的核心就是教导人们要虔诚地信仰神灵，宗教是一种精神统治，统治了人的精神就统治了人的一切。许多统治者都深知宗教的统治力量，自觉不自觉地把宗教信仰与政治统治结合起来，建立了神权政治，把人置于宗教与政治的双重统治之下，“神”与 “君”凌驾于人之上。
在中世纪，这种情况发展到了顶峰，人成了 “神”和 “君”的共同奴婢。文艺复兴是对中世纪神权政治的反弹和反抗，从 “神圣”到 “人本”，是 “人的发现”，开始用人的眼光看人( 而不是神的眼光鄙视人) ，颂扬人的世俗化。彼特拉克代表人们发出了 “我是一个凡人，我只要求凡人的幸福”的呐喊，唤醒人们不再痴迷那美轮美奂但遥不可及的天国美梦，人自此从神话的说教中和威权的统治下解放出来。后来，路德进行了宗教改革，终结了教会对教义的垄断和教会对世人的束缚，人们可以直接与上帝单独交流，可以自己想象上帝，有权按照自己的方式理解和解释经文。宗教改革进一步将人从教会的思想束缚中解放出来，催生了独立自主的个体意识，人开始了精神独立。紧接着启蒙运动的开展，开启人的心智，运用人的理性，认识到人本身的尊严和力量。笛卡尔的 “我思故我在”，促使近代哲学发生了从本体论向认识论的转向。“我”的存在归因于 “我思”，是 “我”自己的 “思考”“思维”“思想”“理性”，而不是归功于 “神灵”和 “君主”，更不是别人，后面这些东西只能使 “我”为 “他们”而存在，甚至使 “我”不存在，而无法从根本上使 “我”存在—— “为我的存在”，“自我的存在”。这就为人的存在、独立和自由奠定了理性的基础。笛卡尔以来的近代哲学不仅开创了主客体的二元论传统，更重要的是突出了哲学中的主体性要素——人的因素。至 17 世纪，康德认为 “人是目的”[1 ]、黑格尔认为 “成为一个人并尊敬他人为人，是法的绝对命令”。[2 ]至此，人的理性和尊严确立起来了。
哲学转向是政治变革的前奏，哲学思潮是政治革命的指导思想。法国大革命是文艺复兴、宗教改革和启蒙运动的集大成和总结果。法国大革命高举 “自由、平等、博爱”的旗帜，革命的主要成就之一是颁布了 《人和公民权利宣言》以及 《法国民法典》。至此，人不再仅仅是哲学探究和政治议论的主题，而且成为了法律权利的主体和制度保障的对象，人在法律制度中确立起来了，人也因此真正站立起来了。由上可见，人的成长经历了从神到君，再从君到人的发展历程，其意义是十分重大的。民法是基于人的成长而制定出来的，有了独立、平等、自由的人之后，才有民法和民法典。
民法关于人的规定，自罗马法开始就有。罗马法 “或是关于人的法律，或是关于物的权利，或是关于诉讼的法律”。罗马法的重要内容之一就是 “人法”。不过，与近现代以来的民法不同的是，罗马法的 “人法”依据等级观念把人分为若干等，“关于人的法律地位主要区分如下: 一切人不是自由人就是奴隶”，[3 ]因此在罗马法上，并不是人人皆为主体，也不是人人平等，生物学上的 “人” ( Homo) 与法律上的 “人” ( Persona) 并不一致。罗马法中表达 “人”的另外一个词—— “Caput”，其含义之一是市民名册一章。[4 ]这种登记是甄别人口的一种治理技术，还不是赋予人主体地位的一种资格规定。近现代民法中，人本身就足以获得法律主体地位，作为法律主体的人与生物学意义上的人是完全同一的，所有的人、只要是人都享有法律主体资格。如《法国民法典》第 3 条规定: “关于个人身份与法律上能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同。”第 8 条规定: “所有法国人都享有民事权利”。[5 ]《德国民法典》第 1 条“人的权利能力，始于出生的完成”; 第 2 条 “满十八周岁为成年”。近现代民法接纳人人，没有限制，人皆主体，无人能外。民法中的所有规范既以人为起点，也以人为目的，是典型的 “人法”，离开了人，民法就失去了任何意义。这是民法秉承文艺复兴、宗教改革和启蒙运动以及资产阶级革命的结果和表现。
近代民法担当着反封建专制、限制君主权力和消灭社会等级的历史重任，所以它们的一个重要制度安排就是把人抽象化，规定一般的人，在人身上再也看不出身份等级差别，民法确认和保障人人平等，这具有重大的历史进步意义。但这种抽象的人太一般、太笼统，连人的固有差别都抹杀了，以至于体现不出民法应有的属性和特征。其实，只要社会存在，在任何一个社会中必然存在两类人，即官与民，因此必须对人作这种区分，把人区分为官与民。此两类人形成不同的社会关系，处于不同的法域，适用不同的规则，因而才有官法与民法 ( 比叫公法与私法更好) 的划分。民法是民之行为准则，是民自然自发、自由自治形成的法律规则，与官法在形成、属性和宗旨等方面都大不相同。如果没有官与民的区分，由于官与民的不同，官优于民，官大于民，必然是官高于民，官侵害民，甚至有官无民，而没有民就没有民法。在历史上，妨碍民法发展的一个最大障碍就是官民不分，以官代民，官本民末，民不自立。因此，要发展民法，根本前提是民区分于官，民独立于官，以民为本，民可自治。民法作为 “民”之法，一切都因 “民”而来，抓住了 “民”，才能抓住民法的根本，理解了 “民”才能真正理解民法，不理解 “民”就不理解民法。所以，在民法中必须要有民本意识，民法思想仅仅停留在人的阶段或高喊 “以人为本”是不够的，还要实现从人到民的进化。
近代民法如 1804 年的 《法国民法典》的产生，是由于当时商品经济和资本主义的发展使然，是市场化、城市化使然，“民”已经在向市民方向发展，其中一部分民已经发展成为市民。商品经济发展的前提是存在社会分工和社会交易，存在独立的商品携带者，存在自由的交易主体; 同时，资本主义得以存在，也需要摆脱官僚支配的资本家和独立的雇佣劳动者，需要自由的劳动力市场。以上都从经济基础上促进了官与民的分立。政府对民众的统治方式和管理方式发生了质的变化，开始文明化、自由化了，民众开始独立于政府，可以意思自治了。这不仅减轻了政府管理的负担，而且有利于政府的统治。孟德斯鸠在考察贸易史后认为: “人们开始医治马基雅弗里主义，并一天天好起来。劝说诘戒时，要更加适中温厚了，过去所谓的政治的妙计在今天除了产生恐怖而外，只是轻举妄动而已。”[6 ]市场贸易使政府越来越予民独立、自治，民的自由空间越来越大。另一方面，市场贸易也促使民众独立自治，在很大程度上，民众的独立、自治能力是在市场贸易中练就和习得的。亚当． 斯密认为: “一般来说，从商业和制造业所赚的工资，比从任何其他方面赚得的工资高，结果人们就变得更诚实。人们如有可能从正当的、勤劳的途径赚得更好的衣食，谁愿意冒险干拦路抢劫等勾当呢?”[7 ]市场贸易使民众勤劳、富裕、诚实、自立和文明，这正是民法所需要的民，是民法的基础。所以，是市场交易真正造就了合格的民——市民，一个能够独立于官、自治于己的市民，在市民的基础上，必然会产生市民法。所以，过去把民法叫做市民法是合理而准确的。而资本主义国家与时俱进，通过制定民法典对市场经济予以进一步的制度化确认。
自文艺复兴、宗教改革和启蒙运动以来，民众的主体地位日益明确。文艺复兴打破了神话思维，人们由关注外在于人的神灵转而关注自己本人，神灵并不能使人幸福，人也不祈求天国的幸福，而只要求凡人的幸福，即使是凡人的幸福也不能诉诸神灵而只能依靠自己，自己是其幸福与否的终极决定者。宗教改革打破了教皇、教士和教会对教义的垄断权，人人都是上帝的子民，人人都可以与上帝直接对话，也有能力与上帝单独交流，人在上帝面前是平等的，这是人平等的重要基础。启蒙运动是祛除愚昧，特别是祛除各种形形色色的愚民政策，它启发理性、尊重理性、运用理性，认为人人皆有理性，能够理性地处理自己的事情，不需要别人为己操心，替己理事。所有这些归结起来，就充分地奠定了 “民”的主体地位。民事行为的正当性，不再像过去那样由社会权威来裁判，这些社会权威曾分别是家长、教士和君主，而现在是民自己，民的独立、平等、理性和自由，使民可以成为自己的主人和社会的主体，也可以成为法律权利、义务和责任的担当者，一个人的权利、义务和责任归根结底由其自由意志和外在行为来决定。这样，人就从对上帝、家长和君主的依附中解放出来了。民主体化了以后才会有民法。
有了主体化的民以后，民与民之间、民众之间自然会形成一个共同体，即民间社会。在这个共同体中，会形成一套民间的风俗习惯、价值观念和交往规则，这正是民法的渊源，也是民法异质于公法的根源。民间社会具有民间性、自治性、协商性和民约性，它区别于政治社会和政治权力，与之划清了界线，并且与政治社会、政治权力分庭抗礼，有力地制约了政治权力对民间社会的介入、干涉和侵犯，以及政治社会对民间社会的僭越、扭曲和侵吞，它坚定而自信地告诫政府和官僚，民可以自己为自己做主、自己为自己立法、自己为自己谋利、自己对自己负责，自己解决自己的问题，不需要他们指手画脚、包办代替。《道德经》中 “我无为而民自化，我好静而民自正，我无事而民自富，我无欲而民自朴。”正是民法得以运行的社会基础，也是社会民主自由的基础。
在任何一个社会中，只有 “民”才是社会成员的绝大多数，也只有当 “民”占社会成员的绝大多数时，才是一个民本、民主的社会，也才是一个正常、正当的社会。全民皆 “民”是最理想的社会，也是民法所追求的最好社会。“民”是人的最大公约数，是社会绝大多数成员的共同身份，民法可以也必须摒弃其他源于人的生理、经济、政治、社会等身份，但不能摒弃人的“民”的身份，不能 “自绝于民”。民法有了人的 “民”的身份，才可以抽象掉人的其它各种身份，并且不因此而丧失民法的根本。“民”的身份是民法对人抽象以后所剩下的唯一不能再抽象掉的共同身份。只有 “民”的身份才能完全符合民法的形式主义要求，也更能体现民法的本质属性。
总之，“民”比 “人”要好得多。 “人”太抽象、太笼统，未作区分，尤其是未区分官与民，进而也就混淆了政治社会与民间社会、政治权力与民事权利，民法与公法的界线，窒息了民法的发展活力。作为对此的反思和纠偏，已有越来越多的人更倾向于使用民权而不使用人权。
二、“民”体现了民法的属性
民法的属性主要体现在民事、民生、民权和民俗方面。
( 一) 民事的由来
在神权政治的统治下，人们的天职主要是默默地诵念经文和虔诚地祷告神灵，幸福寄托于神的恩赐，神要求人们满足于灵魂的洁净和精神的富裕，要求人们过一种禁欲的苦行僧生活。在这种不食人间烟火的情况下，见神不见人，关注来世而忽视现世，只有神事而没有民事，只有圣事没有俗事，没有基本的民事民俗生活，是不可能有民法的。宗教改革要求政教分离，人神两立，把人从神的束缚下解放出来，并告诫人们，凭空地敬神和救赎无济于人事，敬神和救赎的最好方式不是消极无为而是积极作为，如理性有为，专于职业，勇于创业，经商逐利，精于计算等等。神助自助者，自助是最好的救赎，自助者才是神灵最好的子民。人不再是禁欲的僧侣，而是需求的主体，他们有自己的欲望、需求，并有权通过自己的能力和努力去追求和满足它们，这并不是堕落和罪过，而是人的天职和权利。 “我欲故我在”，人们开始认识到，来世的幸福不如现世的幸福来得及时、现实和真切，世俗生活比僧侣生活更有意义，更值得过。据此，人开始世俗化，成为世俗的民。人们不再脱离民事而侍奉神事，而是把神事落实于民事，认为做好民事就是最好的神事，民事从神事中解放出来。有了民事才有民法，近代以来的民法本身就是政教分离的产物和世俗化的结果。
( 二) 民生的内容
民生的最基本内容就是民众的日常生活，包括为人处世、待人接物、生产生活、衣食住行、生老病死等各个方面，民生的内容是不断丰富的。这正是民法规范的内容，民法是民生产、生活之法，是民生之法。随着人的独立、平等和自由的确立，以及社会分工和市场交易的存在，导致商品经济或市场经济的发展，民众生活在市场关系之中和市场法则之下，民众过的是市场生活，市场生活是民生的核心内容。这是民法的本源，民法不过是市场关系的记载和表述而已，是一套市场法则。由于官民分立、各就各位、民主法治，决定了民生的要义不是 “使民生”、 “保民生”，而是民可自生、民要自生，民生首先是民自己的事情，民要自食其力、自谋幸福，自己照顾好自己的生活。如果民不聊生，一般不可归责于政府官僚而只能责怪民众自己，如自己的懒惰、不敬业，没有 “为权利而斗争”，等等。民生的自强不息精神与民法的意思自治原则是一致的。
( 三) 民权的主张
民权是民事权利或者是其简称，民事是生活之事，是人是民就有民事，民事是最大的人事，无人能外，民事的底线性、普遍性决定了民权的底线性、普遍性，在整个权利体系中，没有哪种权利具有民权这样的底线性、普遍性。人们可以脱离神事、政事、商事，但不能脱离民事，人脱离民事就意味着不食人间烟火，就不成其为人，因此民事是关乎人能否成其为人的大事。民事的必要性决定了民权的不可克减，人们可以不享有其他权利，但不能不享有民权，其他权利的享有无不建立在民权的基础上，人们只有在享有民权之后，才能享有其他权利，或者说享有其他权利才更有意义。民首先要生活，通过民事而生活，或者生活在民事中，然后才能谈得上其他的一切，其他一切诸事都建基于民事。民事生活的先决性决定了民权是民和民事之首要权利，民权是生活的必需品，没有这种权利，就会民不聊生。所有这些都决定了民权主张的天经地义，是民赋民权、民事赋权，没有哪种权利比民权来得那么理由充分、不言而喻和毫不含糊，是民就会主张民权，民权是民第一次主张的权利，民权才是神圣不可侵犯的。
从抽象的人中区分出具体的民，尤其是弱势的民，这是认识人权的重要角度。如果人人确实都是独立、平等、自由的，那么就不存在什么人权问题，即使存在那也是整个人类的问题，如在社会生产力落后的情况下，整个人类都受到物质条件的制约，不可能享有高标准的生活水准权。人权是比较产生的，正是因为有与官相比较而处于弱势的民，他们仅凭自己的能力和努力不能有人格尊严地生存发展，才提出了人权问题。一个社会的人权问题主要是弱势的民的民权问题，官一般不存在人权问题。民权问题才是人权问题的关键，没有民权问题就没有人权问题。民权是民生的权利，是民为生、维生的权利，没有民权，就会民不聊生。民权是民事的权利，这种权利是民不可不事的权利，民要有所事事就必须享有这种权利，民也只有在有所事事中才能享有这种权利; 没有这种权利，民就真的只能无所事事了，但无民事就无民生。民权的性质决定了民权是最低限度的人权，也是检验人权的试金石，民权保障好的社会，其人权保障记录亦好。如果连民权都得不到保障，那么就无人权可言了。
( 4) 民俗的形成
民与民之间共同生活，分工协作，交流促进，互相影响，联结一块，形成民间社会，久而久之，社会中就形成了一套风俗习惯、价值观念和行为准则，它们相沿成习，形成民俗。民俗是影响、塑造民众的重要力量，一个人诞生、成长于一个社会，首先受到的是民俗的影响，当其成年之时已为民俗所化，民俗已深入其精髓，主导其行为。一个人可以是文盲，但绝不会是俗盲。( 民俗是文化的核心内容之一，就此而言，根本就不存在文盲。) 民俗化的民所要求的民法，必然把民俗视为民法的重要渊源，民法是民俗的法律化或法律表现形式，民俗决定着民法的属性。各国的民法典之所以毫无例外地把公序良俗规定为民法的基本原则，就充分地说明了这一点。其实，整个民法典都是对这一原则的法条化、具体化、逻辑化和系统化，是民法真正的 “帝王条款”。
民俗是民间的习惯法，但也是最有效的法律，不是法律塑造民俗，而是民俗决定法律，一切与民俗相悖的法律都没有生命力。民俗是民法的脚本，制定民法典关键是了解民俗、应因民俗、把民俗法律化。在制定德国民法典时，蒂堡与萨维尼之间发生的著名争论，差别并不是要不要制定德国民法典，而是何时制定。萨维尼主张，在对国情民俗没有充分了解、完全熟悉之前，不可急于制定民法典，否则即使制定出来了，也因为时尚早而不合时宜。以此为戒，在制定中华民国民法典时，当时的中国政府花了大量的精力调查各地的风俗习惯，目的就是为了制定一部符合中国民俗的民法典。一部民法典好不好，一个重要的标准就是民法与民俗是否合一以及合一的程度如何。民首先生活在民俗中、习惯中，其次才生活在法律中、民法中，与民俗相悖的民法是难以生效的。王安石曾说: “风俗之变，迁染民志，关之盛衰，不可不慎也。”企图通过民法去移风易俗不仅本末倒置，而且徒劳无益，民俗在民 ( 商) 法中的地位并未随着过去的殖民化、现在的全球化而式微，反而日隆，这就是重要的例证。如我国台湾地区民法典不仅在总则里对习惯的效力作了概括规定，而且在分则 ( 包括在奉行物权法定的物权编) 中，也有大量的关于习惯效力 ( 往往是优先于法律适用) 的规定。在国际统一私法协会 ( UNIDROIT) 制定的国际商事合同通则中，也有很多地方对商事惯例的效力作了规定。这种法律对习俗的尊重和贯彻体现了法律生活化、习俗化的趋势。[8 ]
内容提要: 市民社会中，民法给予每个主体最细致的关爱。随着时代发展，民法的外延更是无限的细化、膨胀。究竟如何准确地把握民法研究的价值目标，成为学术上探讨的热点。建议应回归到对民法中 “民”的诠释上。以历史和比较的视角，探究民法中 “民”的由来、内涵、价值，以此得出，挣脱了神权禁锢， “以人为本”的民主社会中 “民”的形成是民法存在的基石，民事、民生、民权、民俗构成民法属性的支点，将 “为民着想、为民服务”作为民法研究的方法论并作为学术的终极价值追求，可以更好推动民法的发展。
有些概念虽耳熟能详，其内涵却鲜有人考究，民法的 “民”就是如此。就单个的 “民”字和 “法”字而言，中国汉语古已有之，但尚没有 “民法”一词，在中国古代法律文献中也无“民法”一词。把它们组合起来形成 “民法”以对译拉丁语的 jus civile，法文的 droit civil，德文的 zivilrecht，英文的 civil law，应归功于日本学者。据考证，日语中的 “民法”，是庆应四年( 1868) 日本学者津田真道将荷兰语 BurgerlykRegt 译为 “民法”。在明治之初，学者箕作麟祥翻译 《法国民法典》 ( Code civil) 时采用了 “民法”一词。20 世纪初，清末法学家沈家本受命于晚清政府，聘请日本学者松岗正义、志田钾太郎起草民法，“民法”一词遂从日本传入中国。日本学者精挑细选并重新组合中国汉字以形成新的词汇去对译西方术语，如哲学、科学、社会、国家、民主、团体、组织、干部等许多术语都是如此，这里的民法也是如此。这不仅增加了汉语词汇，而且激活了汉语活力。应该承认，日本学者对于中西学术语言的对接、中国文化与世界文明的接轨、中国文化走进世界文化做出了重要贡献。从上述民法的各种语言表述来看，它们都有一个共同的词根，即拉丁语的 civile，法文的 civil，德文的 zivil，英文的 civil 。在罗马法中，拉丁语的 civile 是市民的意思，jus civile 为市民法，这为西方法律特别是大陆法系所继承和沿用，但日本学者在此基础上又成功地把它新译为 “民法”。这种新译不仅是词语的转换，更是意义的新赋，是对民法的重新理解、界定和阐释。
一、“民”的由来
人类学研究表明，人类是从类人猿进化而来的。刚刚从动物界进化而来的人类，身心脆弱，力量微薄，只能臣服于桀骜不驯的大自然，敬天畏地，图腾崇拜，信仰自然神。一些先进者在自然神话传说的基础上创立了各种宗教。宗教教义的核心就是教导人们要虔诚地信仰神灵，宗教是一种精神统治，统治了人的精神就统治了人的一切。许多统治者都深知宗教的统治力量，自觉不自觉地把宗教信仰与政治统治结合起来，建立了神权政治，把人置于宗教与政治的双重统治之下，“神”与 “君”凌驾于人之上。
在中世纪，这种情况发展到了顶峰，人成了 “神”和 “君”的共同奴婢。文艺复兴是对中世纪神权政治的反弹和反抗，从 “神圣”到 “人本”，是 “人的发现”，开始用人的眼光看人( 而不是神的眼光鄙视人) ，颂扬人的世俗化。彼特拉克代表人们发出了 “我是一个凡人，我只要求凡人的幸福”的呐喊，唤醒人们不再痴迷那美轮美奂但遥不可及的天国美梦，人自此从神话的说教中和威权的统治下解放出来。后来，路德进行了宗教改革，终结了教会对教义的垄断和教会对世人的束缚，人们可以直接与上帝单独交流，可以自己想象上帝，有权按照自己的方式理解和解释经文。宗教改革进一步将人从教会的思想束缚中解放出来，催生了独立自主的个体意识，人开始了精神独立。紧接着启蒙运动的开展，开启人的心智，运用人的理性，认识到人本身的尊严和力量。笛卡尔的 “我思故我在”，促使近代哲学发生了从本体论向认识论的转向。“我”的存在归因于 “我思”，是 “我”自己的 “思考”“思维”“思想”“理性”，而不是归功于 “神灵”和 “君主”，更不是别人，后面这些东西只能使 “我”为 “他们”而存在，甚至使 “我”不存在，而无法从根本上使 “我”存在—— “为我的存在”，“自我的存在”。这就为人的存在、独立和自由奠定了理性的基础。笛卡尔以来的近代哲学不仅开创了主客体的二元论传统，更重要的是突出了哲学中的主体性要素——人的因素。至 17 世纪，康德认为 “人是目的”[1 ]、黑格尔认为 “成为一个人并尊敬他人为人，是法的绝对命令”。[2 ]至此，人的理性和尊严确立起来了。
哲学转向是政治变革的前奏，哲学思潮是政治革命的指导思想。法国大革命是文艺复兴、宗教改革和启蒙运动的集大成和总结果。法国大革命高举 “自由、平等、博爱”的旗帜，革命的主要成就之一是颁布了 《人和公民权利宣言》以及 《法国民法典》。至此，人不再仅仅是哲学探究和政治议论的主题，而且成为了法律权利的主体和制度保障的对象，人在法律制度中确立起来了，人也因此真正站立起来了。由上可见，人的成长经历了从神到君，再从君到人的发展历程，其意义是十分重大的。民法是基于人的成长而制定出来的，有了独立、平等、自由的人之后，才有民法和民法典。
民法关于人的规定，自罗马法开始就有。罗马法 “或是关于人的法律，或是关于物的权利，或是关于诉讼的法律”。罗马法的重要内容之一就是 “人法”。不过，与近现代以来的民法不同的是，罗马法的 “人法”依据等级观念把人分为若干等，“关于人的法律地位主要区分如下: 一切人不是自由人就是奴隶”，[3 ]因此在罗马法上，并不是人人皆为主体，也不是人人平等，生物学上的 “人” ( Homo) 与法律上的 “人” ( Persona) 并不一致。罗马法中表达 “人”的另外一个词—— “Caput”，其含义之一是市民名册一章。[4 ]这种登记是甄别人口的一种治理技术，还不是赋予人主体地位的一种资格规定。近现代民法中，人本身就足以获得法律主体地位，作为法律主体的人与生物学意义上的人是完全同一的，所有的人、只要是人都享有法律主体资格。如《法国民法典》第 3 条规定: “关于个人身份与法律上能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同。”第 8 条规定: “所有法国人都享有民事权利”。[5 ]《德国民法典》第 1 条“人的权利能力，始于出生的完成”; 第 2 条 “满十八周岁为成年”。近现代民法接纳人人，没有限制，人皆主体，无人能外。民法中的所有规范既以人为起点，也以人为目的，是典型的 “人法”，离开了人，民法就失去了任何意义。这是民法秉承文艺复兴、宗教改革和启蒙运动以及资产阶级革命的结果和表现。
近代民法担当着反封建专制、限制君主权力和消灭社会等级的历史重任，所以它们的一个重要制度安排就是把人抽象化，规定一般的人，在人身上再也看不出身份等级差别，民法确认和保障人人平等，这具有重大的历史进步意义。但这种抽象的人太一般、太笼统，连人的固有差别都抹杀了，以至于体现不出民法应有的属性和特征。其实，只要社会存在，在任何一个社会中必然存在两类人，即官与民，因此必须对人作这种区分，把人区分为官与民。此两类人形成不同的社会关系，处于不同的法域，适用不同的规则，因而才有官法与民法 ( 比叫公法与私法更好) 的划分。民法是民之行为准则，是民自然自发、自由自治形成的法律规则，与官法在形成、属性和宗旨等方面都大不相同。如果没有官与民的区分，由于官与民的不同，官优于民，官大于民，必然是官高于民，官侵害民，甚至有官无民，而没有民就没有民法。在历史上，妨碍民法发展的一个最大障碍就是官民不分，以官代民，官本民末，民不自立。因此，要发展民法，根本前提是民区分于官，民独立于官，以民为本，民可自治。民法作为 “民”之法，一切都因 “民”而来，抓住了 “民”，才能抓住民法的根本，理解了 “民”才能真正理解民法，不理解 “民”就不理解民法。所以，在民法中必须要有民本意识，民法思想仅仅停留在人的阶段或高喊 “以人为本”是不够的，还要实现从人到民的进化。
近代民法如 1804 年的 《法国民法典》的产生，是由于当时商品经济和资本主义的发展使然，是市场化、城市化使然，“民”已经在向市民方向发展，其中一部分民已经发展成为市民。商品经济发展的前提是存在社会分工和社会交易，存在独立的商品携带者，存在自由的交易主体; 同时，资本主义得以存在，也需要摆脱官僚支配的资本家和独立的雇佣劳动者，需要自由的劳动力市场。以上都从经济基础上促进了官与民的分立。政府对民众的统治方式和管理方式发生了质的变化，开始文明化、自由化了，民众开始独立于政府，可以意思自治了。这不仅减轻了政府管理的负担，而且有利于政府的统治。孟德斯鸠在考察贸易史后认为: “人们开始医治马基雅弗里主义，并一天天好起来。劝说诘戒时，要更加适中温厚了，过去所谓的政治的妙计在今天除了产生恐怖而外，只是轻举妄动而已。”[6 ]市场贸易使政府越来越予民独立、自治，民的自由空间越来越大。另一方面，市场贸易也促使民众独立自治，在很大程度上，民众的独立、自治能力是在市场贸易中练就和习得的。亚当． 斯密认为: “一般来说，从商业和制造业所赚的工资，比从任何其他方面赚得的工资高，结果人们就变得更诚实。人们如有可能从正当的、勤劳的途径赚得更好的衣食，谁愿意冒险干拦路抢劫等勾当呢?”[7 ]市场贸易使民众勤劳、富裕、诚实、自立和文明，这正是民法所需要的民，是民法的基础。所以，是市场交易真正造就了合格的民——市民，一个能够独立于官、自治于己的市民，在市民的基础上，必然会产生市民法。所以，过去把民法叫做市民法是合理而准确的。而资本主义国家与时俱进，通过制定民法典对市场经济予以进一步的制度化确认。
自文艺复兴、宗教改革和启蒙运动以来，民众的主体地位日益明确。文艺复兴打破了神话思维，人们由关注外在于人的神灵转而关注自己本人，神灵并不能使人幸福，人也不祈求天国的幸福，而只要求凡人的幸福，即使是凡人的幸福也不能诉诸神灵而只能依靠自己，自己是其幸福与否的终极决定者。宗教改革打破了教皇、教士和教会对教义的垄断权，人人都是上帝的子民，人人都可以与上帝直接对话，也有能力与上帝单独交流，人在上帝面前是平等的，这是人平等的重要基础。启蒙运动是祛除愚昧，特别是祛除各种形形色色的愚民政策，它启发理性、尊重理性、运用理性，认为人人皆有理性，能够理性地处理自己的事情，不需要别人为己操心，替己理事。所有这些归结起来，就充分地奠定了 “民”的主体地位。民事行为的正当性，不再像过去那样由社会权威来裁判，这些社会权威曾分别是家长、教士和君主，而现在是民自己，民的独立、平等、理性和自由，使民可以成为自己的主人和社会的主体，也可以成为法律权利、义务和责任的担当者，一个人的权利、义务和责任归根结底由其自由意志和外在行为来决定。这样，人就从对上帝、家长和君主的依附中解放出来了。民主体化了以后才会有民法。
有了主体化的民以后，民与民之间、民众之间自然会形成一个共同体，即民间社会。在这个共同体中，会形成一套民间的风俗习惯、价值观念和交往规则，这正是民法的渊源，也是民法异质于公法的根源。民间社会具有民间性、自治性、协商性和民约性，它区别于政治社会和政治权力，与之划清了界线，并且与政治社会、政治权力分庭抗礼，有力地制约了政治权力对民间社会的介入、干涉和侵犯，以及政治社会对民间社会的僭越、扭曲和侵吞，它坚定而自信地告诫政府和官僚，民可以自己为自己做主、自己为自己立法、自己为自己谋利、自己对自己负责，自己解决自己的问题，不需要他们指手画脚、包办代替。《道德经》中 “我无为而民自化，我好静而民自正，我无事而民自富，我无欲而民自朴。”正是民法得以运行的社会基础，也是社会民主自由的基础。
在任何一个社会中，只有 “民”才是社会成员的绝大多数，也只有当 “民”占社会成员的绝大多数时，才是一个民本、民主的社会，也才是一个正常、正当的社会。全民皆 “民”是最理想的社会，也是民法所追求的最好社会。“民”是人的最大公约数，是社会绝大多数成员的共同身份，民法可以也必须摒弃其他源于人的生理、经济、政治、社会等身份，但不能摒弃人的“民”的身份，不能 “自绝于民”。民法有了人的 “民”的身份，才可以抽象掉人的其它各种身份，并且不因此而丧失民法的根本。“民”的身份是民法对人抽象以后所剩下的唯一不能再抽象掉的共同身份。只有 “民”的身份才能完全符合民法的形式主义要求，也更能体现民法的本质属性。
总之，“民”比 “人”要好得多。 “人”太抽象、太笼统，未作区分，尤其是未区分官与民，进而也就混淆了政治社会与民间社会、政治权力与民事权利，民法与公法的界线，窒息了民法的发展活力。作为对此的反思和纠偏，已有越来越多的人更倾向于使用民权而不使用人权。
二、“民”体现了民法的属性
民法的属性主要体现在民事、民生、民权和民俗方面。
( 一) 民事的由来
在神权政治的统治下，人们的天职主要是默默地诵念经文和虔诚地祷告神灵，幸福寄托于神的恩赐，神要求人们满足于灵魂的洁净和精神的富裕，要求人们过一种禁欲的苦行僧生活。在这种不食人间烟火的情况下，见神不见人，关注来世而忽视现世，只有神事而没有民事，只有圣事没有俗事，没有基本的民事民俗生活，是不可能有民法的。宗教改革要求政教分离，人神两立，把人从神的束缚下解放出来，并告诫人们，凭空地敬神和救赎无济于人事，敬神和救赎的最好方式不是消极无为而是积极作为，如理性有为，专于职业，勇于创业，经商逐利，精于计算等等。神助自助者，自助是最好的救赎，自助者才是神灵最好的子民。人不再是禁欲的僧侣，而是需求的主体，他们有自己的欲望、需求，并有权通过自己的能力和努力去追求和满足它们，这并不是堕落和罪过，而是人的天职和权利。 “我欲故我在”，人们开始认识到，来世的幸福不如现世的幸福来得及时、现实和真切，世俗生活比僧侣生活更有意义，更值得过。据此，人开始世俗化，成为世俗的民。人们不再脱离民事而侍奉神事，而是把神事落实于民事，认为做好民事就是最好的神事，民事从神事中解放出来。有了民事才有民法，近代以来的民法本身就是政教分离的产物和世俗化的结果。
( 二) 民生的内容
民生的最基本内容就是民众的日常生活，包括为人处世、待人接物、生产生活、衣食住行、生老病死等各个方面，民生的内容是不断丰富的。这正是民法规范的内容，民法是民生产、生活之法，是民生之法。随着人的独立、平等和自由的确立，以及社会分工和市场交易的存在，导致商品经济或市场经济的发展，民众生活在市场关系之中和市场法则之下，民众过的是市场生活，市场生活是民生的核心内容。这是民法的本源，民法不过是市场关系的记载和表述而已，是一套市场法则。由于官民分立、各就各位、民主法治，决定了民生的要义不是 “使民生”、 “保民生”，而是民可自生、民要自生，民生首先是民自己的事情，民要自食其力、自谋幸福，自己照顾好自己的生活。如果民不聊生，一般不可归责于政府官僚而只能责怪民众自己，如自己的懒惰、不敬业，没有 “为权利而斗争”，等等。民生的自强不息精神与民法的意思自治原则是一致的。
( 三) 民权的主张
民权是民事权利或者是其简称，民事是生活之事，是人是民就有民事，民事是最大的人事，无人能外，民事的底线性、普遍性决定了民权的底线性、普遍性，在整个权利体系中，没有哪种权利具有民权这样的底线性、普遍性。人们可以脱离神事、政事、商事，但不能脱离民事，人脱离民事就意味着不食人间烟火，就不成其为人，因此民事是关乎人能否成其为人的大事。民事的必要性决定了民权的不可克减，人们可以不享有其他权利，但不能不享有民权，其他权利的享有无不建立在民权的基础上，人们只有在享有民权之后，才能享有其他权利，或者说享有其他权利才更有意义。民首先要生活，通过民事而生活，或者生活在民事中，然后才能谈得上其他的一切，其他一切诸事都建基于民事。民事生活的先决性决定了民权是民和民事之首要权利，民权是生活的必需品，没有这种权利，就会民不聊生。所有这些都决定了民权主张的天经地义，是民赋民权、民事赋权，没有哪种权利比民权来得那么理由充分、不言而喻和毫不含糊，是民就会主张民权，民权是民第一次主张的权利，民权才是神圣不可侵犯的。
从抽象的人中区分出具体的民，尤其是弱势的民，这是认识人权的重要角度。如果人人确实都是独立、平等、自由的，那么就不存在什么人权问题，即使存在那也是整个人类的问题，如在社会生产力落后的情况下，整个人类都受到物质条件的制约，不可能享有高标准的生活水准权。人权是比较产生的，正是因为有与官相比较而处于弱势的民，他们仅凭自己的能力和努力不能有人格尊严地生存发展，才提出了人权问题。一个社会的人权问题主要是弱势的民的民权问题，官一般不存在人权问题。民权问题才是人权问题的关键，没有民权问题就没有人权问题。民权是民生的权利，是民为生、维生的权利，没有民权，就会民不聊生。民权是民事的权利，这种权利是民不可不事的权利，民要有所事事就必须享有这种权利，民也只有在有所事事中才能享有这种权利; 没有这种权利，民就真的只能无所事事了，但无民事就无民生。民权的性质决定了民权是最低限度的人权，也是检验人权的试金石，民权保障好的社会，其人权保障记录亦好。如果连民权都得不到保障，那么就无人权可言了。
( 4) 民俗的形成
民与民之间共同生活，分工协作，交流促进，互相影响，联结一块，形成民间社会，久而久之，社会中就形成了一套风俗习惯、价值观念和行为准则，它们相沿成习，形成民俗。民俗是影响、塑造民众的重要力量，一个人诞生、成长于一个社会，首先受到的是民俗的影响，当其成年之时已为民俗所化，民俗已深入其精髓，主导其行为。一个人可以是文盲，但绝不会是俗盲。( 民俗是文化的核心内容之一，就此而言，根本就不存在文盲。) 民俗化的民所要求的民法，必然把民俗视为民法的重要渊源，民法是民俗的法律化或法律表现形式，民俗决定着民法的属性。各国的民法典之所以毫无例外地把公序良俗规定为民法的基本原则，就充分地说明了这一点。其实，整个民法典都是对这一原则的法条化、具体化、逻辑化和系统化，是民法真正的 “帝王条款”。
民俗是民间的习惯法，但也是最有效的法律，不是法律塑造民俗，而是民俗决定法律，一切与民俗相悖的法律都没有生命力。民俗是民法的脚本，制定民法典关键是了解民俗、应因民俗、把民俗法律化。在制定德国民法典时，蒂堡与萨维尼之间发生的著名争论，差别并不是要不要制定德国民法典，而是何时制定。萨维尼主张，在对国情民俗没有充分了解、完全熟悉之前，不可急于制定民法典，否则即使制定出来了，也因为时尚早而不合时宜。以此为戒，在制定中华民国民法典时，当时的中国政府花了大量的精力调查各地的风俗习惯，目的就是为了制定一部符合中国民俗的民法典。一部民法典好不好，一个重要的标准就是民法与民俗是否合一以及合一的程度如何。民首先生活在民俗中、习惯中，其次才生活在法律中、民法中，与民俗相悖的民法是难以生效的。王安石曾说: “风俗之变，迁染民志，关之盛衰，不可不慎也。”企图通过民法去移风易俗不仅本末倒置，而且徒劳无益，民俗在民 ( 商) 法中的地位并未随着过去的殖民化、现在的全球化而式微，反而日隆，这就是重要的例证。如我国台湾地区民法典不仅在总则里对习惯的效力作了概括规定，而且在分则 ( 包括在奉行物权法定的物权编) 中，也有大量的关于习惯效力 ( 往往是优先于法律适用) 的规定。在国际统一私法协会 ( UNIDROIT) 制定的国际商事合同通则中，也有很多地方对商事惯例的效力作了规定。这种法律对习俗的尊重和贯彻体现了法律生活化、习俗化的趋势。[8 ]